当前位置 >> 股权融资实务
实务解析:上市公司并购重组,一种纯实务视角的法律解读

 

邱永红

  并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一。近年来,我国上市公司并购重组风起云涌,日趋增多。但是,在上市公司并购重组的过程中,也凸显了诸多亟需解决或者明确的法律实务问题。本文尝试从纯实务和操作的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨,并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。

  一、上市公司收购中的法律实务问题

  (一)收购的法律界定问题

  1收购的法律含义

  原《证券法》和200611日起生效的新《证券法》均未界定何为收购2002年制定的《上市公司收购管理办法》第二条规定,收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。根据上述规定,无论投资者持股比例是多少,只要其取得了上市公司控制权,即是收购。随着两法的修订,同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)为与新《证券法》相衔接,取消了上述定义,并根据新《证券法》第四章上市公司的收购的有关规定,对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定,进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。

  由于规则的上述调整,当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点:

  (1)第一种观点:收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的控制权,根据新《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定,是指:(一)成为公司持股50%以上的控股股东;(二)可支配的公司股份表决权超过30%;(三)能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)足以对公司股东大会的决议产生重大影响,等等。

  (2)第二种观点:收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的《上市公司收购管理办法》所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于,这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。

  (3)第三种观点:取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为,投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是,新《上市公司收购管理办法》取消了2002年制定的《上市公司收购管理办法》有关收购的定义,且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准,此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外,新《上市公司收购管理办法》第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者(而非收购人)进行信息披露,尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致(特别是,其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求),但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。

  目前,在监管实务中,证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为,并按此理解与适用《证券法》、新《上市公司收购管理办法》的相关规定。

  2、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题

  新《证券法》第九十八条规定,在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。《上市公司收购管理办法》第七十四条进一步明确规定,在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定

  《证券法》第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定,避免公司控制权的频繁变化,导致公司管理层不断变动,公司经营陷入混乱,特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外,从收购人的角度看,由于不能立即退出,会引导收购人决策前,必须对上市公司进行充分审慎的调查,避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排,是以上市公司控制权是否变化为标准的。

  因此,中国证监会上市部在20091214日发给上交所的《关于上市公司收购有关界定情况的函》(上市部函[2009]171)中明确指出,对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%,但成为上市公司第一大股东的情形,由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响,甚至已经取得公司的实际控制权,因此属于收购行为,应当适用《证券法》第九十八条有关股份锁定的规定。

  国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。200893日,国通管业(600444)第二大股东安徽国风集团有限公司(以下称国风集团,持有该公司11997360股,占公司总股本的11.43%)与第一大股东巢湖市第一塑料厂(以下称巢湖一塑,持有本公司12485280股,占该公司总股本的11.89%)于200893日签署了《企业兼并协议》,协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份,至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24482640股,占总股本的23.32%,成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为,虽已成为国通管业第一大股东,但持股比例低于30%,不构成收购,因此未履行收购的相关程序和信息披露义务,后被监管部门责令改正和处分。

  3、收购完成时点的认定问题

  《证券法》第九十八条和《上市公司收购管理办法》第七十四条均规定,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。因此,收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。

  为了正确理解与适用《证券法》第九十八条和《上市公司收购管理办法》第七十四条的规定,中国证监会于2011117日发布实施了《<上市公司收购管理办法>第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见——证券期货法律适用意见第9号》,提出适用意见如下:

  (1)收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成。自此,收购人持有的被收购公司的股份,在12个月内不得转让。

  (2)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人,自上述事实发生之日起一年后,拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%,并拟根据《收购办法》六十三条第一款第(二)项的规定申请免除发出要约的,当事人可以选择在增持期届满时进行公告,也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后,应当按照《收购办法》的相关规定及时向证监会提交豁免申请。

  根据《证券法》第八十五条的规定,投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。也就是说,除了集中竞价交易收购外,还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述《证券期货法律适用意见第9号》虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则,但我们认为,该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。

  质言之,如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成,其所持该上市公司的所有股份在之后十二个月内不得转让。

  (二)一致行动人的法律界定问题

  1、上市公司股东减持股份是否适用一致行动人问题

  《上市公司收购管理办法》第八十三条规定:本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实

  据此,一些上市公司股东提出,一致行动是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。因此,只有在增持上市公司股份时才会造成共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量和构成一致行动,在减持上市公司股份时,会造成其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的减少,不构成一致行动。

  对于上述观点,中国证监会上市部在其于20091014日发给深交所的《关于上市公司股东减持股份有关问题的复函》(上市部函[2009]144号)中予以了否定。

  《复函》认为,按《证券法》第八十六条规定,投资者持有或者通过协议,其它安排与他人共同持有上市公司的股份达到5%或达到5%后,无论增加或者减少5%时,均应当履行报告和公告义务。《上市公司收购管理办法》第十二、十三、十四以及八十三条进一步规定,投资者及其一致行动人持有的股份应当合并计算,其增持、减持行为都应当按照规定履行相关信息披露及报告义务。《上市公司收购管理办法》称一致行动情形,包括《收购办法》八十三条第二款所列举的十二条情形,如无相反证据,即互为一致行动人,该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。如同有关法律法规对关联关系的认定,并不以相关方发生关联交易为前提。

  2、关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为一致行动人问题

  按照《上市公司信息披露管理办法》第七十一条、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条的有关规定,与自然人关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、兄弟姐妹等近亲属为其关联自然人。2009年,在中国证监会对四环药业股份有限公司及相关当事人出具的《行政处罚决定书》([2009]16号)中,也将兄弟关系认定为关联关系,由此,自然人及其近亲属属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第(十二)项投资者之间具有其他关联关系的情形。

  另外,《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第(九)项规定,持有上市公司股份的投资者与持有该投资者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等亲属,如无相反证据,互为一致行动人的;第(十)项则规定,上市公司董事、监事、高级管理人员与其近亲属、近亲属控制的企业同时持有上市公司股份的,如无相反证据,互为一致行动人的;鉴于自然人与其亲属的关系比第(九)项提及的自然人所投资的企业与该自然人的近亲属的关系更为直接也更为密切;同时,自然人股东与其近亲属的关系和第(十)项规定的情形类似,由此也可以推定,自然人与其亲属属于第(十二)项投资者之间具有其他关联关系的情形。

  因此,自然人与其配偶、直系亲属、兄弟姐妹等近亲属,如无相反证据,则应当被认定为一定行动人。

  3、控股股东通过协议与其他投资者达成一致行动后解除一致行动协议的时间间隔问题

  《上市公司收购管理办法》第八十三条规定本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实

  在实务中,出现了控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成一致行动,后在在其控制权稳固后(例如一个月后)上述一致行动人要求解除一致行动协议的情况。那么上述做法是否可行和合规?

  我们认为,上述做法与《上市公司收购管理办法》的相关规定的立法本意相违背,不具有可行性,理由如下:

  (1)《上市公司收购管理办法》第十二条规定:投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成一致行动后,因为合并计算,其拥有权益的股份增加。

  (2)《上市公司收购管理办法》第七十四条规定:在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。控股股东通过协议与其他投资者达成一致行动一个月后,如果与上述一致行动人解除一致行动协议,表面上看来股份没有发生转让,但因解除协议后二者之间的持股不再合并计算,实际上造成了控股股东拥有权益的股份减少,也就是说,违背了上述第七十四条规定的立法本意。

  基于上述,我们认为,控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成一致行动后,解除一致行动协议的时间间隔应该为12个月(从一致行动协议签订之日起算),在此期间,其他投资者既不能要求解除一致行动协议,也不能转让其所持股份。

  (三)要约豁免问题

  《上市公司收购管理办法》第六十二条和第六十三条分别对收购人可以通过一般程序或者简易程序申请要约豁免的情形进行了规定。

  第六十二条规定:有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约;(四)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形

  第六十三条规定:有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:(一)经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%;(二)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%;(三)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位;……”

  但上述规定对于一些可以申请豁免的情形没有进行具体的解释与细化,需要在监管实践中不断厘清和完善。

  1、国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题

  《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第(一)项规定:有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化……”。该情形主要指上市公司股份转让双方存在实际控制关系,或均受同一控制人所控制。但是该条对于国有股在国有单位之间转让,什么情况下认定为上市公司实际控制人未发生变化,未做明确规定。对此,我们认为,可以根据以下不同的情况分别进行界定:

  (1)转让双方属于同一级地方政府所有或者控制

  收购人与出让人如果属于同一级地方政府(以在同一省、自治区、直辖市内为准)所有或者控制,上市公司国有股权在收购人与出让人之间转让,可以视同为上市公司实际控制人未发生变化。

  (2)转让双方属于同一国有控股集团所有或者控制

  收购人与出让人如果属于同一国有控股集团所有或者控制,可以认定二者为受同一实际控制人控制的不同主体,股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化。

  (3)转让双方为国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司

  收购人与出让人如果为某一国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司,虽然股份性质界定为外资法人股,但仍由相关机构代表国家履行出资人职责,行使国有资产所有者的权利,可以认定为上市公司实际控制人未发生变化。

  (4)收购人与出让人处于不同省份或者分属于中央企业和地方企业所有或者控制

  依据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条中规定,国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。中央政府和地方各级政府分别确定、公布其履行出资人职责的企业。中央及地方各级政府的出资人分别行使国有资产所有者权利,因此,上市公司国有股在不同省份的国有企业或者中央和地方国有企业之间进行转让时,不受同一出资人控制,应视为实际控制人发生变化。

  2国有资产无偿划转、变更、合并中的无偿认定问题

  《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(一)项规定:有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:(一)经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%”

  根据中国证监会的有关规定,上述有关国有资产无偿划转、变更、合并中的无偿具体界定如下:

  (1)申请人根据《收购办法》六十三条第一款第(一)项的规定,向中国证监会申请免除要约收购义务的,必须取得有权政府或者国有资产管理部门的批准。

  (2无偿划转、变更、合并是指没有相应的对价,不得存在任何附加安排。

  (3)如本次收购中存在的包括有偿支付在内的任何附加安排的,申请人不得按照《收购办法》六十三条第一款第(一)项的规定申请免除要约收购义务。

  (4)根据上述要求,申请人不符合《收购办法》六十三条第一款第(一)项的规定但仍以《收购办法》六十三条第一款第(一)项申请免除要约收购义务的,证监会根据《收购办法》七十六条的规定依法采取相应监管措施。

  3上市公司面临严重财务困难的认定问题

  《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第(二)项规定,在上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益的情形下,收购人可以申请豁免要约收购义务。上述规定为收购人以危机上市公司为目标公司,实施有利于优化资源配置的收购活动提供了制度空间。

  为明确《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第(二)项有关上市公司面临严重财务困难的适用条件,进一步规范上市公司收购行为,中国证监会于2011110日发布实施了《<上市公司收购管理办法>第六十二条有关上市公司严重财务困难的适用意见——证券期货法律适用意见第7号》,提出上市公司存在以下情形之一的,可以认定其面临严重财务困难:

  (1)最近两年连续亏损。

  (2)因三年连续亏损,股票被暂停上市。

  (3)最近一年期末股东权益为负值。

  (4)最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上。

  (5)中国证监会认定的其他情形。

  4、有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题

  如上所述,《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定,并设置了不同的申请程序。但当申请人同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形时,可否选择其中一条适用?

  对此,中国证监会于2011117日发布实施了《<上市公司收购管理办法>第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见——证券期货法律适用意见第8号》,明确规定:拟向中国证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形时,可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。

  例如,20098月,华南地区一家上市公司的控股股东申请要约豁免,因同时符合《收购办法》六十二条和第六十三条规定的情形,其选择了按第六十三条申请豁免并获得了中国证监会的批准。

  5、发行股份认购资产涉及的要约豁免问题

  上市公司定向发行过程中,大股东以资产认购上市公司发行的股份、其他机构投资者以现金认购股份时,如采取一次核准、两次发行的方式进行处理,则会出现大股东先认购股份后对上市公司的持股比例提高从而触发要约收购义务、其他机构投资者认购后大股东的持股比例最终下降从而达不到要约收购界限的情形。

  根据中国证监会的相关规定,在这种情形下,大股东需向证监会提出豁免申请,在以《收购管理办法》第六十二条第一款第(三)项提出豁免申请时,承诺3年内不转让其拥有权益的股份。

  6、外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者申请要约豁免问题

  根据中国证监会的相关规定,对于外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的,需要遵循以下规定:

  (1)外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的,申请豁免主体或者发出要约收购的主体必须是外资企业或经主管部门认可的外资企业控股的境内子公司。上市公司的控股股东一般不能作为发出要约或者申请豁免的主体。内资企业间接收购A股上市公司也须遵照本条执行。

  (2)在要约收购报告书摘要提示性公告中有关收购人及上市公司必须做出以下特别提示:①外资企业成为上市公司的控股股东或者战略投资者,必须提前取得外资主管部门的批准;②上市公司及其控制的子公司如果属于外资限制或禁止进入或控股的行业,必须提前取得主管部门的批准;③涉及反垄断审查的,必须提前取得有关主管部门反垄断审查的批复。

  特别提示中必须明确说明,只有取得以上有权部门的批复,收购人才能正式向中国证监会上报申请材料。

  (四)权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题

  根据《上市公司收购管理办法》第十二条规定,投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算

  这里要特别注意的是,《收购管理办法》所称的权益的核心是讲控制力,即能够实际控制的股份的比例,而不是讲投资收益

  举例说明,假设A公司持有B上市公司60%的股份,而A公司的股权结构为C公司持有A公司70%的股权,D公司持有A公司20%的股权,E公司持有A公司10%的股权。

  那么,在计算权益的时候,C公司持有B上市公司60%的权益,而不是42%D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。

  至于权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题,《上市公司收购管理办法》规定应在事实发生之日3日内披露。

  《收购管理办法》第十三条规定,通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票;第十四条规定,通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报派出机构,通知该上市公司,并予公告;第四十八条规定,以协议方式收购上市公司股份超过30%,收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的,应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书,提交豁免申请及本办法第五十条规定的相关文件,委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,同时抄报派出机构,通知被收购公司,并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府

  上述规定均没有对事实发生之日进行明确的界定,造成上市公司和投资者对权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题的困惑。

  根据中国证监会的相关规定,权益变动报告书和收购报告书的披露时点应遵循如下原则:

  1、协议转让、收购的,在达成转让、收购协议之日起3日内,其中共同出资设立新公司的,在达成出资协议之日起3日内;

  2、以协议等方式一致行动的,在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内;

  3、行政划转的,在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内;

  4、司法裁决的,在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内;

  5、继承、赠与的,在法律事实发生之日起3日内;

  6、认购上市公司发行新股的,在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。

  这里还要特别提请注意的是,从法律上来讲,上述《收购管理办法》规定的事实发生之日起3日内是指包含了当天的3日内。如果条文中用的是事实发生后3日内则指不包含当天的之后3日内。

  举例说明,甲公司与乙公司于2011518日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议,则甲公司与乙公司应按《收购管理办法》的上述规定在518日(当天)、519日、520日三日内披露权益变动报告书。

  (五)投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题

  我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如,《上市公司收购管理办法》第十三条规定:通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票;第二十四条规定:通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约

  2008年以来,部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份,没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务,严重违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条、第二十四条等规定。

  1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

  比较重要的案例为茂业系公司超比例增持三家上市公司案例。2008822日至113日,茂业系相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流(000889)、商业城(600306)和深国商(000056),分别占其总股本的6.68%、8.63%5.09%,均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。

  为此,深交所和上交所分别对茂业系相关公司作出了纪律处分,并采取了限制交易1个月的监管措施。

  2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

  对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规,目前存在两种不同的观点:

  第一种观点认为,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于通过证券交易所的证券交易,应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定,即通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票

  第二种观点则认为,投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份,属于协议转让,应适用《上市公司收购管理办法》第十四条而非第十三条的规定。换言之,投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份,不必遵守第十三条的上述规定。

  笔者同意第一种观点,主要理由为:

  《深圳证券交易所交易规则2011年修订)》第3.6.2条规定:本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9:1511:3013:0015:30”;第3.6.7条规定:大宗交易通过本所综合协议交易平台进行,具体规定由本所另行制定

  由此可见,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于通过证券交易所的证券交易,而非通过人工手工操作的协议转让(协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认,而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户)。

  此外,为了进一步规范投资者特别是大小非股东买卖上市公司股份的行为,深交所根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则2008年修订)》的相关规定,于2008122日发布了《关于严格执行<上市公司收购管理办法>等有关规定的通知》,《通知》第一条规定:投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份,均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的通过证券交易所的证券交易。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的,该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务,且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份。此外,上交所也于2009123日发布了《关于执行<上市公司收购管理办法>等有关规定具体事项的通知》,做了类似的规定。

  通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例。2008820日,中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股,占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时,未及时刊登权益变动报告书,且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。基于上述违规事实,深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定,并采取限制交易6个月的监管措施。

  3、持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份

  (130%的计算问题

  我们认为,投资者拟增持股份恰好达到30%,如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%,或者由于最少委托单位(一手为100股)的限制无法增持到30%,则以达到30%之前的最后一手增持完成,作为认定达到30%的时点。也就是说,在30%的计算问题上,坚持宁可少一点,不可多一点的原则。此外,在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时,也应该坚持上述原则和方法。

  (2)持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题

  假设某个投资者持有某上市公司28%的股份,该投资者可以通过发主动性部分要约(至少5%),从而跨越30%,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2%的股份;也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下,可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%

  但是,如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会的批准下,通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%,则属于违法违规行为。对此,我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。

  ①疏忽增持下的处理方式

  投资者持股28%,如果在二级市场(通过竞价交易系统或者大宗交易系统,下同)因为疏忽增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,无法发出全面要约的,应当由中国证监会限期进行整改,即锁定其违规增持股份,且在6个月后减持至30%以下,在整改期间内,对其已增持的股份由中国证监会限制表决权。

  ②恶意增持下的处理方式

  投资者持股28%,如果在二级市场恶意增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,拒不发出全面要约的,由中国证监会对其所持全部股份限制表决权,直至12个月后减持至30%以下。

  旭飞投资(000526)案例便属于持股30%以下的股东违规增持股份的典型案例。20081115日至1119日,旭飞投资控股股东椰林湾公司及一致行动人旭飞实业公司,通过深交所竞价交易系统增持了旭飞投资流通股98.92万股,持股比例超过了30%,达到了30.03%1127日,椰林湾公司及旭飞实业公司通过深交所竞价交易系统减持了旭飞投资流通股3万股,占旭飞投资总股本的0.03%。但是,此次减持触及了持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有的规定。因此旭飞实业由此产生的投资收益9460.73元已经全部归旭飞投资所有。

  (六)持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题

  《上市公司收购管理办法》第四十九条规定:依据前条规定所作的上市公司收购报告书,须披露本办法第二十九条第(一)项至第(六)项和第(九)项至第(十四)项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。已披露收购报告书的收购人在披露之日起6个月内,因权益变动需要再次报告、公告的,可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6个月的,应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务。根据该条规定,我们认为,对于持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题,应该按以下原则进行简化处理:

  1、增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形

  投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%,且为上市公司第一大股东,拟继续增持的,只须编制权益变动报告书或者进行简单公告,无须编制收购报告书。

  具体而言,增持行为发生后6个月内又继续增持的,可以仅就增持情况做简单提示性公告;增持行为发生后6个月之后又继续增持的,若其增持比例不超过公司总股本5%的,可仅就增持情况做简单提示性公告,若其增持比例达到或超过公司总股本5%的,应当编制详式权益变动报告书。

  2、增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形

  投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%,但并非上市公司第一大股东或实际控制人的,增持股份后成为公司第一大股东或实际控制人的,只须编制详式权益变动报告书,而不必编制收购报告书。

  (七)实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题

  目前,在一些上市公司中,其实际控制人与控股股东之间存在着一个或者多个主体,如果这些中间层主体被注销或者发生变更,要不要履行要约豁免和信息披露义务问题,《证券法》和《上市公司收购管理办法》均没有做明确规定。对此,我们建议根据以下不同的情况分别进行处理:

  1、中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形

  假设有ABC三家公司,其中A为实际控制人, A绝对控股B B又为上市公司C的控股股东(持股40%)。目前,实际控制人A欲将B注销,并将B持有C上市公司的全部股份协议转让(或者行政划转)给A 。在这种情况下,要不要履行要约豁免和信息披露义务?我们认为,根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定,虽然实际控制人没有发生变更,但是涉及到上市公司股份的过户,因此需要按照《上市公司收购管理办法》第六十二条第(一)项等的规定履行要约豁免和刊登收购报告书义务。

  符合此种情形的典型案例为东方宾馆(000524)案例。2009620日,东方宾馆公告称,广州市国资委于2009 6 19 日下达了《关于无偿划转广州市东方酒店集团有限公司股权的通知》和《关于无偿划转广州市东方宾馆股份有限公司部分股权的通知》,同意将现控股股东越秀集团持有的广州市东方酒店集团有限公司(以下简称东酒集团100%的股权和东方宾馆14.36%的股权通过无偿划转的方式全部划转给广州岭南国际企业集团有限公司(以下简称岭南集团)。股权变动后,岭南集团将直接持有东方宾馆38712236 股,并通过东酒集团间接持有我公司100301686 股,合计持有我公司139013922 股,占该公司总股本的51.55%623日,岭南集团刊登了收购报告书(摘要),上述股权划转事宜尚需根据《上市公司收购管理办法》向中国证监会申请豁免全面要约收购。

  2、中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形

  假设有ABCDE五家公司,其中A为实际控制人,BC同为A绝对控股的兄弟公司,C绝对控股D D又为上市公司E的控股股东(持股40%)。目前,实际控制人A欲将C注销,并将C持有D的全部股份转让给B。在这种情况下,要不要履行要约豁免和信息披露义务?我们认为,根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定,由于实际控制人没有发生变更,且不涉及到上市公司股份的过户,不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务,只需要由上市公司做简单的提示性公告即可。

  符合此种情形的典型案例为潍柴重机(000880,原山东巨力)案例。2009525日,潍柴重机发布提示性公告称,本公司于2009522日接本公司第一大股东潍柴控股集团有限公司(以下简称潍柴控股,持有本公司30.59%的股份)通知,根据200957日的山东省人民政府省长办公会议纪要,原则同意对潍柴控股、山东工程机械集团有限公司及山东省汽车工业集团有限公司实施重组,组建山东重工集团有限公司(暂定名,以下简称山东重工集团)。本次重组实施后,本公司最终实际控制人不会发生变化,仍然为山东省国资委。2009616日,由山东省国资委履行出资人职责的山东重工集团在山东省工商局注册成立。在该案例中,由于实际控制人没有发生变更,且不涉及到上市公司股份的过户,因此,不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务,只需要由上市公司潍柴重机做简单的提示性公告即可。

  (八)特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题

  在当前我国证券市场上,活跃着诸如全国社会保障基金、证券投资基金、合格境外机构投资者、境外BVI公司等一大批特殊的机构投资者。这就引发了如果这些特殊机构投资者买卖上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时,如何进行监管和处理的问题。兹缕析如次。

  1、全国社会保障基金

  (1)信息披露

  ①委托投资持股变动的信息披露

  早在2002年,全国社会保障基金(以下简称全国社保基金)专门就其委托投资上市公司股票的信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会,[1]要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法,并且放松其投资者管理人股票交易限制。对此,中国证监会和中国证监会发行监管部分别于200286日、1011日给全国社保基金理事会发送了《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》(证监函[2002]201号)和《关于社保基金行投[2002]22号文的复函》(发行监管函[2002]99号),就上述问题予以了明确:

  鉴于股权分布及其变动信息,对投资者的投资决策具有较大影响。因此,全国社保基金有义务了解其各投资管理人所持股票的情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时,严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定及时披露信息。

  根据上述规定,2005323日,全国社保基金依法举牌佛山照明(000541)。佛山照明(000541) 324日公告称,我公司于2005323日接到全国社会保障基金理事会关于持股比例的通知,截止到322日该理事会通过外部投资管理人管理的社保基金各股票组合购买佛山照明流通A股(000541)的持股比例已达到5.1332%,根据《证券法》第41规定和中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》[2002]201号的有关要求,该理事会已通知各外部投资管理人在三日内不得买卖我公司股票,并按有关规定办理相关手续

  ②国有股转持过程中的信息披露

  2009619日,财政部、国务院国资委、中国证监会、全国社保基金理事会联合发布了《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》。《办法》规定,股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%,将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有,国有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股数量转持。股权分置改革新老划断后至该办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司,由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务。

  为了规范转持过程中的信息披露行为,《办法》第十八条明确规定:国有股转持过程中涉及的信息披露事项,由相关方依照有关法律法规处理。因此,在国有股转持过程中,包括全国社保基金在内的有关当事人必须严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定及时履行信息披露业务。

  (2)短线交易限制

  根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定,全国社保基金合并持有上市公司5%股份后,若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的,则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制(即《证券法》第47的规定);若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的,则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外,全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时,则应严格遵循《证券法》第47有关短线交易的规定。[2]

  2、证券投资基金

  对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题,有关法律、法规、规章一直未做明确规定。中国证监会于2001226日发布的《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》(证监发〔200129号)也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求。《通知》第五条规定:证券交易所在日常交易监控中,应当将一个基金视为单一的投资人,将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资人,比照同一投资人进行监控。当单一基金或基金管理公司管理的不同基金出现异常交易行为时,证券交易所应根据不同情况进行以下处理:1.电话提示,要求基金管理公司或有关基金经理做出解释;2.书面警告;3.公开谴责;4.对异常交易程度和性质的认定有争议的,书面报告中国证监会

  20071月,中国证监会基金监管部对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题予以了明确:

  (1)对于一家基金管理公司管理下的几只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的,是否披露,由基金管理公司自己选择;鉴于基金管理公司没有要约收购的功能,在当前市场环境下,不鼓励基金管理公司进行此类的披露。同时,要防止基金管理公司通过披露集中持股的行为引导市场操作股票。

  (2)对于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的,需要依法披露。

  东吴价值成长基金举牌国投中鲁(600962)便是典型的案例。2007 47日,国投中鲁公告,截至45日,东吴价值成长双动力基金持有国投中鲁达955.2991万股,占其总股本5.78969%410日,东吴基金公告,通过二级市场减持国投中鲁至2.1730%,收益超过1500万元,导致投资者要求将上述收益归国投中鲁所有。

  3、合格境外机构投资者

  对于合格境外机构投资者(以下简称QFII)买卖境内上市公司股票的信息披露问题,中国证监会发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》和《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》均作了明确的规定。

  《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第二十一条规定:境外投资者履行信息披露义务时,应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股,并遵守信息披露的有关的法律法规。《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》第十一条规定:境外投资者的境内证券投资达到信息披露要求的,作为信息披露义务人,应通过合格投资者向交易所提交信息披露内容。合格投资者有义务确保其名下的境外投资者严格履行信息披露的有关规定

  马丁居里投资管理有限公司案例是国内第一例QFII涉嫌违反内地信息披露和交易制度的案例。在苏格兰注册的马丁居里有限公司(以下简称MCL)自2007823日至830日,通过其独资子公司马丁居里投资管理有限公司(已获得QFII资格,以下简称MCIM)和马丁居里公司(以下简称MCI)以13.48元至14.77元不等的价格分别买入南宁糖业(000911)股票7168469股和9754179股(分别占南宁糖业已发行股份总数的2.73%和3.71%),而因此间接持有南宁糖业股份16922648股(占公司总股本6.44%),但MCL直到20071027日才公告增持股份的《简式权益变动报告书》。

  200814日至2008125日,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司以18.34元至20.45元不等的价格累计卖出南宁糖业股份14535656股,占南宁糖业股份总额的5.07%,但MCL直到2008225日才公告减持股份的《简式权益变动报告书》。

  20086月,南宁糖业以马丁居里有限公司等的上述行为存在披露滞后和涉嫌违反《证券法》第四十七条有关短线交易的规定为由,向南宁市中级人民法院起诉马丁居里等三公司,该院受理并裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司银行存款3960万元或查封其相应价值的其他财产。

  经过两年多的拉锯战后,2010712日,南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司等的代表在南宁市中院的协调下就该案签署了《和解协议》。《和解协议》的主要内容如下:(1)马丁居里同意一次性向南宁糖业支付人民币4000万元的等值美元作为和解款项(包含一切相关费用、花销、利息、应缴税款),汇率按《和解协议》签署日当天的中间汇率计算;(2)《和解协议》尚需经南宁糖业的股东大会和马丁居里各公司董事会的批准后方可生效;(3)双方在完成对《和解协议》的批准手续后请求南宁市中院出具调解书。(4)调解书生效后,马丁居里支付和解款至南宁市中院账户,南宁市中院随即解除与本案相关的财产保全措施,将和解款转付至南宁糖业指定的银行账户。(5)此和解协议的签署并不代表马丁居里承认其违反了《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定,或者其它任何中国相关法律或行政法规,也不代表南宁糖业承认马丁居里未违反《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定或者其它任何中国相关法律或行政法规。

  2010913日,南宁市中院就南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司及其子公司马丁居里公司、马丁居里有限公司股票交易纠纷一案中的解除财产保全作出了裁定,解除马丁居里和南宁糖业被冻结的3960万元和1200万元款项。作为和解补偿,马丁居里公司及其子公司向南宁糖业支付4000万元人民币,914日和解款已到打到南宁糖业的账户里。

  至此,历时两年多的南宁糖业(000911)诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。

  4、境外BVI公司

  近年来,境外BVI公司(在英属维京群岛(The British Virgin Islands B.V.I)注册的海外离岸公司)以战略投资者身份收购或参股境内上市公司的案例越来越多。对此,中国证监会专门出台了加强对境外BVI公司信息披露等事项监管的规定。

  (1)境外BVI公司买卖境内上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时,应该依法履行信息披露和其他相关义务。

  (2)对于利用境外BVI公司收购或参股境内上市公司的,其监管和信息披露的重点应放在其背后的股东或实际控制人身上,应要求BVI公司的实际控制人作全面的信息披露并对BVI公司作为上市公司股东应履行的信息披露义务等证券市场法律法规规定的义务出具不可撤销承诺函,承担相应的连带责任。[3]另一方面,应加强中介机构的作用,要求其财务顾问、律师等出具相关的专业意见。对于利用BVI公司收购上市公司不符合要约豁免条件的,应严格执行《上市公司收购管理办法》,不予豁免。

  (3)为防止BVI公司成为上市公司的股东后,BVI公司的股东及实际控制人任意转让 BVI公司且不履行报告、公告义务,应要求BVI公司的控股股东及实际控制人承诺如其拟转让BVI公司的股权,除按规定履行相应的报告、公告义务外,应要求股权受让人同样对BVI公司的行为出具不可撤销承诺函。

  (4BVI公司收购或参股境内上市公司的,其股东资格应取得商务部的原则批复函。对于境外BVI公司拟持有特殊行业的上市公司股权的,还须事先征求特殊行业主管部门的意见。

  二、上市公司重大资产重组中的法律实务问题

  (一)上市公司重大资产重组中的程序性问题

  1、正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序问题

  近年来,相当一部分上市公司由于经营不善陷入严重亏损甚至资不抵债,必须通过重大资产重组才能走出困境。但是,这些公司很多因为涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查。对于这部分上市公司能不能进入重大资产重组程序,相关法规、规章没有明确规定。

  2007813日,中国证监会发布《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111),解决了正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序的问题。

  《通知》提出,一些被立案稽查的上市公司,由于种种原因,经营陷入困境,自身发展无望,股东和相关各方的利益难以保障,实施重组是唯一的出路。为了最大限度地保护中小股东和相关各方的利益,本着惩前毖后、治病救企的原则,如果重组方提出切实可行的重组方案,在经营管理等方面将发生实质性改变,即脱胎换骨,更名改姓,重组完成有助于减轻或消除违法违规行为造成的不良后果,在立案调查期间,并购重组可以同时进行。

  为保证公平、公正,保证重组取得实效,此类上市公司并购重组工作的启动程序为:由上市公司所在地证监局提出意见报证监会上市公司监管部会商证监会稽查局共同研究决定。

  2、股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案的程序问题

  《上市公司重大资产重组管理办法》第二十二条对股东大会审议重大资产重组方案应该履行的程序做了明确规定:上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会,应当以现场会议形式召开,并应当提供网络投票或者其他合法方式为股东参加股东大会提供便利。然而,在股东大会决议有效期内拟终止执行重大重组方案的,应履行什么样的程序,《上市公司重大资产重组管理办法》却未曾涉及。

  我们认为,不管是股东大会审议通过重大重组方案还是在股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案,均可能对上市公司构成极大的影响,因此,应该履行相同的程序。

  三环股份(000883)便是一个典型的案例。20081113日,三环股份2008年第三次临时股东大会召开,会议审议的议案之一就是《关于终止向特定对象发行股份购买资产工作的议案》。投票结果显示,大股东三环集团由于是关联方回避表决,二股东武钢集团则投了弃权票,导致赞成率仅为50.89%,未达到出席会议有表决权股份总数的2/3,因此,《关于终止向特定对象发行股份购买资产工作的议案》被否决。

  3、重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题

  对于由证监会发审委审核的IPO和上市公司再融资,根据《首次公开发行并上市管理办法》和《上市公司证券发行管理办法》的规定,发行申请未获核准的上市公司,自中国证监会作出不予核准的决定之日起六个月后,可再次提出证券发行申请,也就是说,需有6个月的间隔期。但是,对于重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题,《上市公司重大资产重组管理办法》中并未做明确的规定。

  对此,我们认为,重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的,可以不受时间间隔限制,只要条件成熟,可以尽快再次启动。*ST方向便是一个典型的案例。*ST方向于2008 11 13 日收到中国证监会不予核准重大资产重组方案决定,2008129日,启动第二次重大资产重组。2009223日,重大资产重组方案获证监会并购重组委通过。

  4、重大资产重组方案被重组委否决后的处理程序问题

  根据中国证监会的有关规定,上市公司重大资产重组方案被重组委否决后,应该按照以下程序办理:

  (1)上市公司应当在收到中国证监会不予核准的决定后次一工作日予以公告。

  (2)上市公司董事会应根据股东大会的授权在收到中国证监会不予核准的决定后10日内就是否修改或终止本次重组方案做出决议、予以公告并撤回相关的豁免申请的材料(如涉及)。

  (3)如上市公司董事会根据股东大会的授权决定终止方案,必须在以上董事会的公告中明确向投资者说明。

  (4)如上市公司董事会根据股东大会的授权准备落实重组委的意见并重新上报,必须在以上董事会公告中明确说明重新上报的原因、计划等。

  5、涉及房地产业务的重大资产重组终止的同时启动新的重大资产重组程序问题

  据统计,2009年,共有157家上市公司推出或实施重大资产重组方案,其中,涉及房地产行业的约43家,占比达27.3%,居各大行业之冠。

  20104月,国务院发布了《关于, &, lt;, SPAN lang=EN-US>坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》,明确要求对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业,商业银行不得发放新开发项目贷款,证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。

  为了坚决贯彻执行上述《通知》的精神,证监会已暂缓受理房地产开发企业重组申请,并对已受理的房地产类重组申请征求国土资源部意见。据统计,仅深市主板就有13家涉及房地产业务的公司受到了国家对房地产业务宏观调控政策的影响。而这些公司有可能因政策原因将会终止本次涉及房地产业务的重大资产重组而重新启动另一次重大资产重组。

  我们认为,一方面要从有利于公司发展的角度推动公司进行改善经营状况的重大资产重组;另一方面要限制随意变动重组方案的行为。因此,在当前的监管实务中,同意上述因国家房地产宏观政策调控的客观原因终止重大资产重组同时启动新的重大资产重组。如公司仅终止本次重组而未同时启动新的重大资产重组,则公司应在终止重大资产重组公告中说明关于重组事项的后续安排;如公司在公告中披露无继续推进重大资产重组安排的的,应同时承诺至少3个月内不进行重大资产重组。

  (二)业绩承诺补偿问题

  《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条规定:根据本办法第十七条规定提供盈利预测报告的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后的有关年度报告中单独披露上市公司及相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见。

  资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后三年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议

  在当前的监管实务中,业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年,对于标的资产作价较帐面值溢价过高的,视情况延长业绩补偿期限。此外,《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条规定的明确可行的业绩承诺补偿方式有两种,一是股份补偿,一是现金补偿。

  1、股份补偿方式

  (1)应当采取股份补偿方式的情形

  根据相关规定,上市公司重大资产重组存在以下三种情形之一的,应当采取股份补偿方式:

  ①拟注入资产为房地产业、矿业。

  ②拟注入资产评估增值率较大,目前执行的标准为增值率100%以上的为增值率较大。

  ③补偿主体明显缺乏现金支付能力。

  (2)采取股份补偿方式的计算公式

  实务中,在交易对方以股份方式进行业绩补偿的情况下,通常按照下列原则确定应当补偿股份的数量:

  ①以收益现值法等基于未来收益预期的估值方法对标的资产进行评估的计算公式

  以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对标的资产进行评估的,计算公式为:

  每年补偿的股份数量为=(截至当期期末累积预测净利润数-截至当期期末累积实际净利润数)×认购股份总数÷补偿期限内各年的预测净利润数总和-已补偿股份数量

  采用现金流量法对标的资产进行评估的,重组方计算出现金流量对应的税后净利润数,并据此计算补偿股份数量。

  此外,在补偿期限届满时,上市公司对标的资产进行减值测试,如:期末减值额/标的资产作价>补偿期限内已补偿股份总数/认购股份总数,则重组方将另行补偿股份。

  另需补偿的股份数量=期末减值额/每股发行价格-补偿期限内已补偿股份总数

  ②以市场法对标的资产进行评估的的计算公式

  以市场法对标的资产进行评估的,计算公式为:

  每年补偿的股份数量为=期末减值额/每股发行价格-已补偿股份数量

  ③按照前述两种公式计算补偿股份数量时应遵照的原则

  A.前述净利润数均应当以标的资产扣除非经常性损益后的利润数确定。

  B.前述减值额为标的资产作价减去期末标的资产的评估值并扣除补偿期限内标的资产股东增资、减资、接受赠与以及利润分配的影响。会计师对减值测试出具专项审核意见,上市公司董事会及独立董事对此发表意见。

  C.补偿股份数量不超过认购股份的总量。在逐年补偿的情况下,在各年计算的补偿股份数量小于0时,按0取值,即已经补偿的股份不冲回。

  D.标的资产为非股权资产的,补偿股份数量比照前述原则处理。

  (3)采取股份补偿方式的具体案例--*ST三农案例

  2010313日, *ST三农公布重大资产重组实施公告,重组方泰禾投资对本次重组的标的资产福州泰禾的未来盈利承诺如下:福州泰禾在2009年、2010年、2011年度合并报表实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润分别不低于27183.40万元、30800.74万元、31012.38万元。

  在标的资产福州泰禾未实现上述盈利承诺或补偿期限届满时,则无论上市公司*ST三农的盈利承诺是否实现,泰禾投资承诺:

  ①*ST三农将以壹元总价款回购泰禾投资在本次交易中取得的一定股份并予以注销,补偿的股份数量不超过认购股份的总量,且在逐年补偿的情况下,各年计算的补偿数量小于0时,按0取值,即已经补偿的股份不冲回。

  ②在补偿期限届满时,*ST三农应对福州泰禾做减值测试,如果减值额占福州泰禾本次交易作价的比例大于补偿股份数量总数占本次交易认购股份总数的比例,则泰禾投资还需另行向*ST三农补偿部分数量;另行补偿部分股份数=福州泰禾累积减值额/福州泰禾本次交易作价×认购股份总数-补偿期限内已补偿的股份总数。(减值额为福州泰禾在本次交易中的作价减去期末福州泰禾的评估值并排除补偿期限内的股东增资、接受赠与以及利润分配对资产评估值的影响数。

  ③如果*ST三农不能对上述补偿股份进行回购的,泰禾投资应当将补偿股份转送给*ST三农的其他股东。

  ④*ST三农应当在年度经审计的财务报告披露后十日内确定补偿股份数量,并在两个月内办理完毕。

  2、现金补偿方式

  除上述三种情况以外,需要按照《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条进行业绩承诺补偿的,可采取现金补偿的方式。

  (1)深发展案例

  深发展(000001)于2010914日公布的重大资产重组报告书(草案)中采取的就是现金补偿的方式,其原因就是其重大资产重组不存在应当股份补偿的三种情形之一。根据中联评估出具的中联评报字[2010]697 号资产评估报告,以2010 6 30日为评估基准日,拟注入资产平安银行账面价值为1532909.35 万元,评估价值为2908047.56 万元,评估增值率为89.71%

  (2ST汇通案例

  2011517日获得中国证监会批准的ST汇通(000415)重大资产重组方案中采取的也是现金补偿的方式。拟注入资产为渤海租赁100%股权,采用资产基础法评估得出渤海租赁股东全部权益价值在评估基准日的评估结果为651050.40万元,评估增值0.08万元,增值率0.00001%

  因此,重组方海航集团和海航实业共同承诺:渤海租赁2010年度经审计的归属母公司所有者的净利润(合并数)不低于3亿元;2011年度经审计的归属母公司所有者的净利润(合并数)不低于3.6亿元;2012年度经审计的归属母公司所有者的净利润(合并数)不低于4.32亿元;在承诺期间,若渤海租赁经审计的归属母公司所有者的净利润(合并数)低于当年的承诺数,则海航实业在上市公司当年年报公告后的10个工作日内向上市公司以现金补足实际实现数与承诺数之间的差额,海航集团对海航实业上述义务承担不可撤销之连带责任。经20101213日海航实业股东决定,海航实业已预先向渤海租赁支付8000万元,以备补足渤海租赁2010年净利润不足3亿元的差额。

  (三)拟购买(注入)资产的相关问题

  1、拟购买(注入)资产存在被大股东及其他关联方非经营性资金占用情形的处理问题

  《上市公司重大资产重组管理办法》第三条规定:任何单位和个人不得利用重大资产重组损害上市公司及其股东的合法权益。上市公司向大股东及其他关联方以发行股份或其他方式认购资产时,如果大股东及其他关联方对拟认购资产存在非经营性资金占用,则本次交易完成后会形成大股东及其他关联方对上市公司的非经营性资金占用。

  对此,中国证监会于2011117日专门发布实施了《<上市公司重大资产重组管理办法>第三条有关拟购买资产存在资金占用问题的适用意见——证券期货法律适用意见第10号》,提出了明确的处理办法:

  (1)上市公司重大资产重组时,拟购买资产存在被其股东及其关联方、资产所有人及其关联方非经营性资金占用的,前述有关各方应当在中国证监会受理重大资产重组申报材料前,解决对拟购买资产的非经营性资金占用问题。

  (2)上市公司应当在《上市公司重大资产重组报告书》第(十三)部分对拟购买资产的股东及其关联方、资产所有人及其关联方是否存在对拟购买资产非经营性资金占用问题进行特别说明。独立财务顾问应当对此进行核查并发表意见。

  此外,深交所主板、中小板《规范运作指引》第 2.1.7条、第 2.1.6条也提出了相类似的监管要求:上市公司在拟购买或参与竞买控股股东、实际控制人或其关联人的项目或资产时,应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前,公司不得向其购买有关项目或者资产。

  茂化实华(000637)就是因为违反了上述规定而被深交所公开谴责的典型案例。

  2009722日,北京市高院委托北京产权交易所将茂化实华大股东持有的北京理工大学珠海学院70%的举办者权益挂牌出售。724日,茂化实华董事会通过决议拟竞买该举办者权益。728日,该公司披露了上述董事会决议公告和关联交易公告。然而,在北京市高院委托北京中评瑞评估事务所出具的《评估报告书》中明确显示北京泰跃涉嫌对珠海学院存在4710万元资金占用的情况下,上述关联交易公告和董事会决议公告均未提及上述事实。而且,公司在未作认真核实情况下,单凭北京泰跃单方声明就拟公告称北京泰跃不存在占用珠海学院资金

  810日,深交所向茂化实华发出了《关注函》,要求对上述涉嫌资金占用事项予以核查。8 11 日,深交所向该公司发出了《约见谈话函》,决定在8 12 日上午900 约见该公司全体董事和大股东负责人。但是,该公司董事长郭劲松拒不配合深交所监管工作,未出席深交所与广东证监局的联合约见谈话,也未按深交所要求提交有关书面说明和意见。

  2009124日,深交所作出纪律处分决定,对茂化实华、董事长郭劲松给予公开谴责处分,对董事会秘书梁杰给予通报批评的处分。

  2、拟购买(注入)资产自评估基准日至资产交割日的期间损益的相关处理问题

  上市公司重大资产重组,将涉及交易双方对拟购买资产自评估基准日至资产交割日的损益(以下简称期间损益)归属进行约定。根据中国证监会的相关规定,拟购买资产自评估基准日至资产交割日的期间损益按以下原则进行处理:

  (1)对于以收益现值法、假设开发法作为主要评估方法的拟认购资产的期间损益为盈利的,期间盈利原则上全部归上市公司所有。理由是如果以上述方法评估拟购买资产,其评估结果已包含了自评估基准日至资产交割日的收益。

  (2)如以发行股份购买资产的,期间损益如为亏损,资产注入方应向上市公司以现金补足亏损部分,否则将导致出资不实。

  (3)如以发行股份购买资产的,期间损益如为盈利的,期间盈利原则上应约定归上市公司所有。

  (4)如以发行股份购买的资产无法独立核算,资产出售方应相应在资产交割日补足期间计提的折旧、摊销等(以评估值为计提基数)。

  2011517日获得中国证监会批准的ST汇通(000415)重大资产重组方案贯彻执行了上述原则。ST汇通重大资产重组方案规定,过渡期为自评估基准日次日至交割日的期间。过渡期内,拟置入资产渤海租赁公司如果产生收益,则收益归上市公司所有;如果发生亏损,则亏损部分由海航实业承担。

  3、拟购买(注入)或者出售资产的比例计算问题

  《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条第一款第(四)项规定,上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的,以其累计数分别计算相应数额

  为了正确理解与适用《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条上市公司在12个月内连续购买、出售同一或者相关资产的比例计算的规定,中国证监会于2011117日发布了《<上市公司重大资产重组管理办法>第十二条上市公司在12个月内连续购买、出售同一或者相关资产的有关比例计算的适用意见——证券期货法律适用意见第11号》,明确规定:

  在上市公司股东大会作出购买或者出售资产的决议后12个月内,股东大会再次或者多次作出购买、出售同一或者相关资产的决议的,应当适用《重组办法》第十二条第一款第(四)项的规定。在计算相应指标时,应当以第一次交易时最近一个会计年度上市公司经审计的合并财务会计报告期末资产总额、期末净资产额、当期营业收入作为分母。

  此外,上市公司根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条、十二条等条款,计算购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例时,参照《公开发行证券的公司信息披露编报规则第9——净资产收益率和每股收益的计算及披露》的相关规定,前述净资产额不应包括少数股东权益。

  (四)借壳上市的审核标准问题

  借壳上市是利用资本市场并购重组制度实现上市的一种方式,通常指收购人取得上市公司控制权同时或者之后对上市公司实施重大资产重组的行为。境外成熟市场对借壳上市均无禁止性规定,通常是根据首次公开发行股票(IPO)标准和程序对借壳上市设定监管要求,由于各国IPO标准不同对于借壳上市的监管要求也不同。

  1、有关借壳上市的最新监管政策

  20101012日,中国证监会主席尚福林同志在第三届上市公司并购重组审核委员会成立大会上的讲话中明确提出,要进一步规范、引导借壳上市活动。要统筹协调退市机制和ST制度改革,制定发布借壳上市的资质标准和监管规则,在产权清晰、治理规范、业务独立、诚信良好、经营稳定和持续经营记录等方面执行IPO趋同标准,要求拟借壳资产(业务)持续两年盈利。

  2011513日,中国证监会发表《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定(征求意见稿)》,《征求意见稿》借鉴境外成熟市场的监管理念和经验,结合我国经济社会发展和资本市场的实际情况,统筹考虑适用范围的适当性、监管标准的适度性,进一步规范、引导借壳上市行为。

  按照在产权清晰、治理规范、业务独立、诚信良好、经营稳定和持续经营纪录等方面执行IPO趋同标准,要求拟借壳资产(业务)持续两年盈利的总体要求,《征求意见稿》从借壳上市的监管范围、监管条件以及监管方式三方面进行了明确规范,有利于遏制市场绩差股投机炒作和内幕交易等问题,有利于统筹平衡借壳上市与IPO的监管效率,有利于市场化退市机制改革的推进和出台。

  (1)在监管范围方面,《征求意见稿》对借壳上市进行了明确界定,即:自控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的交易行为。

  (2)在监管条件方面,《征求意见稿》从三个方面明确规定了借壳上市的监管条件:

  ①要求拟借壳对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近2个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元。

  ②要求借壳上市完成后,上市公司应当符合证监会有关治理与规范运作的相关规定,在业务、资产、财务、人员、机构等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

  ③要求借壳上市应当符合国家产业政策要求,属于金融、创业投资等特定行业的借壳上市,由中国证监会另行规定。

  (3)在监管方式方面,相比较IPO是主体自身的规范上市而言,借壳上市主要关注上市公司与标的资产之间的整合效果、产权完善以及控制权变更后公司治理的规范,因此监管重点更加突出在持续督导的效果,《征求意见稿》强化了财务顾问对实施借壳上市公司的持续督导,要求财务顾问对借壳上市完成后的上市公司的持续督导期限自中国证监会核准之日起不少于三个会计年度,并在各年年报披露之日起15日内出具持续督导意见,向派出机构报告并公告。

  2、有关借壳上市的最新监管案例

  (1)富龙热电案例

  2011523日,证监会重组委对富龙热电(000426)申报的重组材料(内蒙古兴业集团借壳上市)进行审议,否决了其重组方案。虽然证监会尚未正式公布否决原因,但从其重大资产重组方案来看,其被否决可能原因之一是不符合借壳上市的最新监管政策。

  20105月,富龙热电披露重组预案,富龙热电和内蒙古兴业集团、富龙集团三方签署股份转让协议,富龙热电拟与兴业集团进行重大资产置换,置入有色金属采选及冶炼类资产,置出上市公司除包商银行0.75%股权及中诚信托3.33%的股权外的全部资产负债;置换差额部分由富龙热电发行股份购买;兴业集团通过协议收购富龙集团持有的富龙热电存量股份及以资产认购富龙热电非公开发行股份的方式获取富龙热电控制权。若上述交易完成后,兴业集团将成为富龙热电控股股东,实现借壳上市,富龙热电的主营业务将由城市供热供电转型为有色金属采选及冶炼。

  富龙热电重大资产重组方案显示,兴业集团2009年营业收入4.29亿元,亏损1120万元,2008年营业收入6.6亿,亏损1.3亿元,2007年营业收入7.27亿,净利润1.4亿元。而拟注入上市公司的富生矿业、锡林矿业等资产,2009年净利润也呈现亏损状态,不符合上述《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定(征求意见稿)》中提到的拟借壳上市公司的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近2个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元的规定。

  (2)吉林制药案例

  吉林制药(000545)重大资产重组方案也是参照新的借壳上市标准进行审核的典型案例。2011325日,吉林制药向深交所提交重大资产重组预案,吉林制药拟将全部资产及负债整体出售给××集团,拟出售资产的预估值约为-1500万元。同时,吉林制药通过新增发行股份的方式购买××投资和××共同持有的×××公司100%股权。如果本次发行股份购买资产完成后,吉林制药将持有×××公司100%的股权,拟购买资产的预估值约为35.8亿元。

  深交所在对重大资产重组预案进行审核后发现拟披露的预案存在诸多问题,其中一个重要问题是拟借壳上市的标的资产×××公司不符合新的借壳上市条件。根据上述尚福林主席的讲话要求,借壳上市与IPO趋同,借壳资产(业务)持续两年盈利。而标的资产×××公司成立于2010726日,设立时间不足1年,持续盈利不具有两年,因此,不符合借壳上市的条件。上述重大资产重组预案不得不因此终止。

  (五)上市公司并购重组中的股份协议转让问题

  鉴于目前我国上市公司股权比较集中、第一大股东持股比较高的现实情况,上市公司收购案例中绝大部分是协议收购和友好收购,很少出现敌意收购,即使出现了敌意收购,也鲜有成功的。因此,在当前的上市公司并购重组案例中,绝大多数必然会涉及到股份的协议转让问题。[4]

  1IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让

  对于IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让,《深圳证券交易所股票上市规则2006年修订)》第 5.1.5条规定:发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺[5]由此可见,在当时的法律和规则框架下,IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份在三年内是不能转让的,也就是说,在上述期限内,对这些公司进行并购重组存在较大的困难和法律障碍。

  2008101日,《深圳证券交易所股票上市规则2008年修订)》正式实施,为鼓励上市公司并购重组,新主板《上市规则》放宽了对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制,允许在重大资产重组和在同一实际控制人控制的主体间转让这两种情况下,可以豁免遵守三年锁定期的规定。

  新主板《上市规则》第 5.1.6条规定:发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份,也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。

  自发行人股票上市之日起一年后,出现下列情形之一的,经控股股东或实际控制人申请并经本所同意,可豁免遵守上述承诺:(一)转让双方存在实际控制关系,或均受同一控制人所控制;(二)因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难,受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准,且受让人承诺继续遵守上述承诺;(三)本所认定的其他情形

  然而,200971日起施行的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第 5.1.6条规定允许在同一实际控制人控制的主体间转让这种情况下,可以豁免遵守三年锁定期的规定,但对重大资产重组则不给予豁免,这与创业板构建直接退市制度的总体思路是相吻合的。[6]

  2、上市公司并购重组完成后控股股东所持股份的转让

  《上市公司收购管理办法》第六十二条规定:有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:……(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约……”。此外,《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定:特定对象以资产认购而取得的上市公司股份,自股份发行结束之日起12个月内不得转让;属于下列情形之一的,36个月内不得转让:(一)特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人:(二)特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;(三)特定对象取得本次发行的股份时,对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月

  这里要特别提请注意的是,《上市公司收购管理办法》第六十二条中规定的收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,该处所称其拥有权益的股份既包括本次取得的股份,也包括之前取得的股份。也就是说,收购人直接或者间接持有上市公司的所有股份而不是本次新增股份,均应该锁定三年。

  此外,上市公司并购重组完成后,在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份,是否可以豁免遵守上述规定?《上市公司收购管理办法》和《上市公司重大资产重组管理办法》均未作明确规定。

  2009519日,中国证监会经过认真研究后专门发布《证券期货法律适用意见第4号》,对上述问题进行了厘清:

  (1)适用《收购办法》六十二条第一款第(二)项、第(三)项及《重组办法》第四十三条规定时,在控制关系清晰明确,易于判断的情况下,同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份,不属于上述规定限制转让的范围,可以豁免遵守上述规定。

  (2)前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后,受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务,不得擅自变更、解除承诺义务。

  (3)律师和律师事务所应当就上市公司的股份转让是否属于同一实际控制人之下不同主体之间的转让出具法律见书。

  (六)破产重整问题

  200761日,修订后的《企业破产法》实施。新《企业破产法》确立了破产重整制度,为挽救处于困境中的上市公司提供了很好的法律机制。新《企业破产法》实施以来,截至2011331日,深沪两市共有30家上市公司进入(过)破产重整程序,[7]其中上交所13家,深交所17家;国有控股上市公司19家(上海10家,深圳9家),民营上市公司11家(上海3家,深圳8家)。

  上述30家公司中进入重整程序时,暂停上市的公司有12家,[8]正常交易的公司有18[9]

  30家进入重整的上市公司中,除银广夏、创智科技、方向光电外,27家公司重整程序已经法院裁定终结。27家上市公司完成重整后,大部分涉及采用非公开发行股份购买资产方式实施重大资产重组,有5家公司继续发展原来的主营业务,其中宝硕拟注入资产与上市公司业务相同,沧化提供资金继续发展主营业务,海纳在原主营业务基础上增加环保业务,新太科技通过开拓电讯增值业务增长点,秦岭水泥大股东注入水泥资产;其他22家上市公司重组后的主营业务均与重组前主营业务无关。

  截至目前,22家已经完成重整并准备进行重大资产重组(变更主营业务)的上市公司,除长春兰宝、湖北天颐、浙大海纳、广东华龙、陕西长岭的资产重组已取得行政许可外,其余均在申请或拟申请进行资产重组。

  然而,由于上市公司破产重整属于新生事物,现行《公司法》、《证券法》对此未做具体规定,导致破产重整中的很多事项无法可依。目前,深沪两市上市公司破产重整中亟待通过最高人民法院司法解释来规范的问题主要有四方面。

  1、出资人组会议网络投票问题

  《企业破产法》第八十五条规定:债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决

  重大资产重组股东大会审议环节,按要求要提供网络投票。但是,破产重整股东权益调整时, 《企业破产法》等法律法规并没有要求提供网络投票,例如,因没有提供网络投票方式,2010*ST化工(000818)为出资人权益调整召开出资人组会议时,参加现场会的股东仅两家,所持股份占公司总股本的56%。其中一家为第一大股东锦化集团所持股数占总股本的55.92%,最后方案以超过99%的比例高票通过。但是, *ST化工部分中小股东却以向证监会投诉等方式表达对权益调整方案表决未提供网络投票的不满。

  在监管机构的要求下,*ST创智(00787)成为第一家在召开出资人组会议时提供网络投票的破产重整公司。

  2010812日,深圳中院裁定受理*ST创智破产重整一案。涉及*ST创智出资人权益调整内容为:第一大股东和第三、第四大股东分别让渡其所股份数量的35%;其他持股数量超过1万股的股东让渡超过1万股部分的30%,让渡1万股以内部分的25%;持股1万股以下的股东让渡所持股权的25%。按照上述原则,出资人让渡股份共计为1.11亿股,让渡股权部分用于还债,部分用于后续重组。

  2011228日,*ST创智管理人向深交所提交了《关于召开出资人会议的公告》,并申请于31日进行披露。因出资人权益调整涉及股东的切身利益,为了维护证券市场及社会稳定的大局,保护全体出资人合法权益,根据《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第2.2.7条的规定,深交所公司管理部于228日向创智科技发出《关注函》,要求公司就出资人会议提供网络投票方式,将会议召开方式修改为现场投票表决和网络投票表决相结合的方式;同时提醒公司,如果出资人权益调整方案涉及用资本公积转增股本并以此抵偿债务的,须提前获得有关部门的批准。

  *ST创智管理人针对上述关注函,于201131日进行了回复,称:在我国现行有效的法律法规中,尚无明文规定要求上市公司在重整程序中就出资人会议采取网络投票表决方式。并且在已完成重整和正在重整程序中的其他上市公司实践,凡涉及召开出资人会议进行表决的,均未采取网络投票的方式。因此创智科技出资人会议也将采用现场投票表决的方式进行。

  201137日,深交所相关部门进一步紧急约见了*ST创智、破产重整管理人及大股东相关代表,向其阐述目前存在的问题:许多投资者(出资人)通过各种方式就会议召开程序问题提出相关诉求,认为本次破产重整方案包含出资人权益调整,对投资者(出资人)的利益有着重大影响,强烈要求本次出资人组会议增加网络投票方式。同时指出,《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第2.2.7条明确规定:上市公司应当健全股东大会表决制度。股东大会审议下列事项之一的,公司应当通过网络投票等方式为中小股东参加股东大会提供便利:……(十二)对社会公众股股东利益有重大影响的其他事项;(十三)中国证监会、本所要求采取网络投票等方式的其他事项。出资人权益调整显然属于上述第2.2.7条第(十二)项对社会公众股股东利益有重大影响的其他事项,应该提供网络投票。

  在深交所的强烈要求下,*ST创智于311日公告,出资人组会议将增加提供网络投票。317日,出资人组会议否决了,*ST创智重整计划草案涉及的出资人权益调整方案。

  作为破产重整公司,*ST方向(000757)是第二家在重整计划草案中涉及股东权益调整环节,提供网络投票的。

  今后,破产重整公司出资人组会议就权益调整方案进行表决时,均必须提供网络投票方式。

  例如,继*ST创智之后,*ST方向和*ST广夏在破产重整出资人组会议就权益调整方案进行表决时,均提供了网络投票方式。*ST广夏则是唯一一家两次被出资人组否决的破产重整上市公司。

  2011629日,在银川中院举行的出资人会议上,*ST广夏股东采取现场和网络投票方式对重整计划草案进行表决,最终52.53%的股东投出赞成票,而高达47.31%的股东反对重整计划草案,因此被否决。随后,银广夏于715日公布了调整的重整计划草案和普通债权调整及清偿方案。与此前方案相比,重整草案并没有出现大变动,而债权清偿方案明确了具体的清偿比例。在*ST广夏720日召开的出资人会议上,共有6929名股东参与表决,代表股份数27386.46万股,其中对出资人权益调整方案表示同意的股数为17763.91万股,占参加会议并有效投票的股东所持表决权总数的64.86%。与前一次出资人会议投票结果相比,尽管所投赞成票比例已大幅提升12个百分点,但由于表决同意的股东所持表决权未达到参加会议并有效投票的股东所持表决权的三分之二,本次出资人权益调整方案最终仍以微弱的票数劣势而再一次遭到否决。

  然而,由于破产重整的主导者是人民法院,如上所述,相关法律法规和司法解释却对出资人组会议是否需要提供网络投票方式未做规定。因此,为充分保护投资者的合法权益,建议最高人民法院在拟订中的破产重整司法解释中增加网络投票的相关强制性规定。

  2、破产重整或者破产和解成功后各地法院的协调问题

  目前,某些上市公司在进入破产重整或者破产和解程序后,在受理法院的主持下,通过重整计划草案或者达成和解协议并且履行完毕,受理法院因此裁定终结破产程序,上市公司通过破产重整或者破产和解重组成功。然而,其他地方的法院由于诸多原因,罔顾《企业破产法》的规定,之后又受理该上市公司原债权人的起诉,并冻结了该上市公司的财产,破坏了上市公司来之不易的破产重整成果,也损害了法律的尊严。因此,此种局面亟待最高人民法院及时协调解决。下面试以*ST吉纸案和S*ST圣方案来说明此问题的严重性。

  (1*ST吉纸案例

  2005430日,*ST吉纸(000718,现为苏宁环球)收到了吉林省吉林市中级人民法院(2005)吉中民破字第3号民事裁定书:关于法院已受理吉林市商业银行申请*ST吉纸破产的事项。申请人吉林市商业银行因*ST吉纸不能清偿到期债务,向法院申请宣告被申请人*ST吉纸破产。

  2005815日,在法院主持下,*ST吉纸债权人会议通过了债务和解协议:*ST吉纸将以全部资产抵偿全部债务,向第三方转让全部资产,所获资金在法院监管下依法清偿。所有一般债权人停计200511日起全部贷款利息,免除20041231日以前的陈欠利息,债权本金按30.2288%比例偿付,, , 解除, *ST吉纸及, 其担保单位的担保责任。该裁定经法院确认后于2005824日在《人民法院报》上发布了公告,根据法律规定,债务和解协议据此成为依法生效并对全体债权人均具有法律约束力的协议。20051121日,法院在和解协议得到全面履行后终结了*ST吉纸破产程序的审理。

  在履行和解协议过程中,所有经申报并确认债权的债权人在法院的监督下,均按上述比例领取了债权清偿款。其中:×××银行×××××支行申报债权金额为:121487394.08元,本金116560000.00元,利息4927394.08元。经法院裁定并成立的*ST吉纸监管组确认其本金43570000.00元,利息3161805.01元,合计46731805.01元,中国工商银行上海闵行支行已根据债务和解协议确认金额30.2288%的比例实际领取了债权清偿款13170688.16元。据此,*ST吉纸已全部履行了对×××银行×××××支行的义务;依据合法有效的和解协议,*ST吉纸对×××银行×××××支行不再承担任何义务。

  *ST吉纸经上述债务重组后,已清偿了全部债务,净资产为0元,成为无资产、无人员、无负债的净壳公司。经国资委批准、中国证监会核准后,江苏苏宁环球集团有限公司以1元的方式受让了吉林市国有资产经营有限责任公司持有的吉林纸业50.06%股权,并无偿向净壳公司置入了天华百润和华浦高科两家公司95%的股权,同时完成了股权分置改革。重组后*ST吉纸变更为苏宁环球股份有限公司,苏宁环球净资产由0元上升至40277.90万元。

  然而,之后×××银行×××××支行又向××市中院起诉苏宁环球,要求其承担原吉林纸业对其的担保责任。×××银行×××××支行在实际领取债权清偿款后再行要求苏宁环球履行担保责任。

  2006321日,××市中院立案受理了此案,于2006516日判决苏宁环球承担担保责任,并于2007314日冻结了苏宁环球的相关资产。

  该案在最高人民法院的协调下,最终以和解结案。

  (2S*ST圣方案例

  2006320日,S*ST圣方(000620)因债权人申请而被黑龙江省牡丹江市中级人民法院出具(2006)牡民商破字第11号民事裁定债务人进入破产还债程序。

  2006630日,牡丹江市中级人民法院出具(2006)牡民商破字第1-10号民事裁定书,确认债务人与债权人会议达成的和解协议自200673日法院公告之日起生效;中止S*ST圣方破产程序。

  该和解协议约定:①S*ST圣方所欠职工工资、税款由牡丹江市政府协调解决。②对S*ST圣方的一般债权人,S*ST圣方以现金方式偿还债务本金的20%;本金20%以外的债务(包括剩余80%的债务本金、全部利息、诉讼费用及各债权人申报债权时确定的利息截至日后所发生的利息等),自S*ST圣方履行上述20%债务本金的偿还义务之日起全部转由牡丹江森森林业开发有限责任公司(以下简称森森林业)负责清偿,S*ST圣方与各债权人之间的债权债务关系终止。③债权本金20%的清偿期限为和解协议经债权人会议通过、并经牡丹江市中级人民法院裁定确认之日起60日内。④S*ST圣方将出售其全部固定资产及部分流动资产所得用于清偿上述债务(包括优先受偿的债务及一般债务本金的20%部分),不足部分由S*ST圣方企业监管组协调牡丹江市中级人民法院解决;S*ST圣方的应收款项转让给森森林业。上述资产处理及和解协议履行后,S*ST圣方成为一个无资产、无负债的净壳公司。

  2006828日,S*ST圣方与牡丹江丹江石油化工有限公司(以下简称丹江石化)签署了《资产收购协议》、与森森林业签署了《承债及接收资产协议》,S*ST圣方根据上述经黑龙江省牡丹江市中级人民法院确认的和解协议,将其全部固定资产及除部分应收款项外的全部流动资产及相关债务以1.2亿元的价格转让给丹江石化,并将其剩余应收款项及公司偿付优先受偿债务及一般债务本金20%后的一般债务转由森森林业承接。

  2006922日,牡丹江市中级人民法院以(2006)牡民商破字第1-11号民事裁定书裁定终结S*ST圣方的破产程序。至此,S*ST圣方债务和解协议在规定时间履行完毕。经上述债务重组后,S*ST圣方成为一个无资产、无负债的净壳公司。

  20061220日,深交所接到××省高院出具的(2006×高法执字第19号民事裁定书,该裁定书的主要内容为:申请执行人为××软件集团有限公司(以下简称××软件公司);被执行人包括黑龙江圣方科技有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亚宽频数码港有限责任公司。本院(指××高级人民法院)依据发生法律效力的(2005×高法民二初字第12号民事判决书,于200691日向被执行人黑龙江圣方科技股份有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亚宽频数码港有限责任公司发出执行通知书,责令被执行人于2006912日前自动履行生效法律文书所确定的义务,但上述被执行人未履行义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十三条之规定,裁定如下:冻结黑龙江圣方科技股份有限公司银行存款人民币188471930元及相应利息或查封、扣押其相应价值的财产。该裁定的出具时间为20061031日。

  20061222日,最高人民法院向××省高院出具法(执)明传(200648号文,内容为:根据黑龙江省牡丹江市人民政府反映,牡丹江市中级人民法院已于2006320日作出(2006)牡民商破字第1-1号民事裁定,宣告黑龙江圣方科技股份有限公司进入破产还债程序。但你院为执行以圣方科技为被执行人的(2005×高法民二初字第12号民事判决书,近日又作出(2006×高法执字第19号执行裁定,并请有关单位协助执行。如上述反映情况属实,根据破产法及我院有关审理破产案件司法解释的规定,你院在被执行人进入破产程序之后继续执行是错误的。请你院收到本函后立即撤销(2006×高法执字第19号执行裁定。如有关当事人对牡丹江中院破产案件的处理问题有异议,则应当通过对破产案件的审判监督程序解决。

  2007326日,××省高院出具(2006×高法执字第19-2号民事裁定书认为,牡丹江中院裁定破产案件终结,是因为债权人会议通过了和解协议并执行完毕,被执行人圣方科技按照和解协议规定的条件清偿了债务,破产原因消除。经牡丹江中院裁定认可的和解协议,对债务人和全体债权人均有约束力。××软件公司参加了破产程序,依法应当受和解协议的约束。破产和解是债务人破产再生程序,和解协议执行完毕后,其法人资格仍存续,但不再承担和解协议规定以外的债务的清偿责任。××软件公司对破产案件中涉及其权益处理的异议,应当通过对破产裁定的申诉或其他适当途径解决,而不应由本院再启动执行程序解决。因此裁定撤销其(2006×高法执字第19号民事裁定书(该裁定书的内容为:冻结圣方科技银行存款人民币188471930元及相应利息或查封、扣押其相应价值的财产)。本裁定送达后立即生效。

  该案在最高人民法院的协调下,最终得到了解决。

  3、对破产重整计划草案强制裁定权问题

  《企业破产法》第八十七条规定了人民法院对破产重整计划草案的强制裁定权:部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

  未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:(一)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案;(二)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿,或者相应表决组已经通过重整计划草案;(三)按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例,或者该表决组已经通过重整计划草案;(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者出资人组已经通过重整计划草案;(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员,并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定;(六)债务人的经营方案具有可行性。

  人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告

  强制裁定批准破产重整计划是对债权人自治的一种限制或否定,法院更深地介入到当事人之间的债权债务的调整,其对债权人利益的影响比正常批准破产重整计划的影响要大得多,所以《企业破产法》第八十七条设定了六项非常严格的条件。

  基于此,法院强裁是破产重整中最为慎用的条款,使用强裁必须有十分充足、令债权人和出资人信服的证据和理由,并对债权人和出资人的合法权益采取了充分的保护措施。但是,20107月和8月东北某省有关法院相继对*两家破产重整上市公司采取了强制裁定批准破产重整计划草案措施,且未给债权人和投资者救济手段,引起了社会的质疑和有关债权人的强烈不满。这种涉嫌扩大化使用强制裁定权的新动向,值得引起最高人民法院的关注。

  4、滥用破产重整制度问题

  上市公司破产重整实施过程中,出现了两种滥用破产重整制度的动向,一是滥用破产重整制度逃废债务,一是滥用破产重整制度降低重组成本。

  (1)滥用破产重整制度逃废债务

  一些债务人、控股股东、重组人利用破产重整程序的漏洞,上演假重整、真逃债大戏,严重损害债权人、出资人(非控股股东)、关联企业乃至债务人职工的合法权益的新情况、新问题,亟待从法律程序上完善。

  (2)滥用破产重整制度降低重组成本

  《上市公司重大资产重组管理办法》第四十二条规定:上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价

  为了推动严重资不抵债但在停牌或者暂停上市前股价畸高的破产重整公司的重组,中国证监会于20081112日起发布实施了《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》,规定:上市公司破产重整,涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的,其发行股份价格由相关各方协商确定后,提交股东大会作出决议,决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,且经出席会议的社会公众股东所持表决权的2/3以上通过。关联股东应当回避表决

  目前,一些资产质量尚可,尚未资不抵债的上市公司滥用破产重整制度,主动申请进入破产重整程序,目的是规避适用上述《上市公司重大资产重组管理办法》第四十二条关于定向发行定价制度,从而适用上述《补充规定》协商定价的规定,重组方以极低的价格取得上市公司股份,大大降低重组成本。陕西某上市公司破产重整和甘肃某上市公司破产重整便是两个典型案例,值得引起最高人民法院和中国证监会的关注和重视。

  5、信息披露义务履行问题

  进入破产重整程序的上市公司,绝大多数采用管理人管理模式,根据深沪《股票上市规则》的规定,采用管理人管理模式的破产重整公司,信息披露义务人为管理人,但是,部分当地法院却裁定信息披露义务人为董事会。此外,由于管理人对证券法律、法规、规则的了解不足和管理人普遍存在信息披露意识淡薄等原因,导致破产重整上市公司经常出现信息披露不及时、欠完整等问题,值得引起最高人民法院的关注和重视。。

  (七)重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因与案例分析

  我们对《上市公司重大资产重组管理办法》发布实施以来的被否案例进行了认真的研究,发现上市公司重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因有如下几方面:

  1、拟注入的资产权属存在瑕疵

  《上市公司重大资产重组管理办法》第十条第(四)项规定:上市公司实施重大资产重组,应当符合下列要求:……(四)重大资产重组所涉及的资产权属清晰,资产过户或者转移不存在法律障碍,相关债权债务处理合法……”。此外,《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》第四条第(二)项也规定:上市公司拟购买资产的,在本次交易的首次董事会决议公告前,资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利,不存在限制或者禁止转让的情形。上市公司拟购买的资产为企业股权的,该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况;上市公司在交易完成后成为持股型公司的,作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的,应当已取得相应的权属证书,并具备相应的开发或者开采条件

  由此可见,上市公司重大资产重组方案中,拟注入的资产必须权属清晰,不存在法律上的瑕疵。首先,上市公司拟购买的资产为企业股权的,该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况;上市公司在交易完成后成为持股型公司的,作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。其次,上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的,应当已取得相应的权属证书,并具备相应的开发或者开采条件。再次,划拨用地不能用来作为出资和注入上市公司。否则,重大资产重组方案可能会被证监会重组委否决。

  银星能源、ST圣方、国投华靖、中卫国脉、天山纺织等公司的重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因之一就是因为拟注入的资产权属存在瑕疵。

  (1)银星能源案例

  2008620日,银星能源(000862)的重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因之一就是因为拟注入的资产权属存在瑕疵。证监会重组委经审议后认为,拟注入的资产权属瑕疵主要表现在两个方面:一是本次拟购买资产中宁夏银仪风力发电有限公司自成立之日(20051221日成立)已满两年,注册资本仍未缴足,不符合相关规定;二是本次拟购买资产中涉及的以划拨用地出资问题,不符合相关规定。

  此外,银星能源重大资产重组方案被否决的原因还有以下几方面:

  ①申报材料显示,本次交易完成前后,上市公司资产负债率均过高,并且未提出有效降低资产负债率的措施且未做充分的风险提示。

  ②本次拟购买资产的评估结果未用另一种方法进行验证,不符合资产评估的有关规定。

  ③未说明和披露本次拟购买资产享受的税收优惠政策对公司未来盈利能力的影响。

  ④未说明和披露本次拟购买资产的行业背景、行业发展趋势和公司未来发展规划。

  ⑤公司未说明和披露本次交易未考虑大股东对拟购买资产5600万元后续投资的原因。

  ⑥公司未披露本次交易股票发行价格的定价过程。

  (2S*ST圣方案例

  S*ST圣方(000620)则是因为资产权属存在瑕疵,重组方案虽已经证监会重组委通过但迟迟无法实施的案例。

  2007419日,S*ST圣方重大资产重组方案(拟注入河南省洛阳市富川矿业资产)已获得证监会重组委审核通过,20075月初,河南洛阳龙沟钼矿和天罡矿业向证监会举报,称圣方重组方案存在瑕疵,拟注入资产侵犯了第三方利益(龙沟钼矿和天罡矿业)

  20075月至7月底,证监会通过调查,形成相关意见,要求重组方首钢控股提供洛阳当地政府对此次重组的支持文件。重组方一直未能提供上述支持文件。

  200912月,上述重组方案不得不终止执行。同时,新华联控股启动对S*ST圣方的第二次重组。201033日,第二次重组方案获得证监会重组委有条件通过。

  2011419日,因涉及地产公司借壳而导致第二次重组卡壳的S*ST圣方终于迎来转机,其被搁置一年有余的重组方案终于获得证监会批准。

  201178日,上述重大资产重组方案实施完毕,ST圣方正式恢复上市并且更名为新华联。

  (3)国投华靖案例

  20093月,国投华靖(600886)公布重大资产重组方案,计划以8.18/股的价格,向控股股东国家开发投资公司定向增发约9.4047亿股,收购后者持有的改制后国投电力公司100%的股权。

  国投电力公司下属5家公司所拥有土地使用权的账面值3.25亿元,评估值19.49亿元,评估增值16.24亿元。其中划拨地74宗、面积3123多万平方米、评估值13.4亿多元。

  2009921日,由于划拨土地权属问题没有解决等原因,国投华靖第一次重大资产重组方案被证监会重组委否决。

  后来,国投华靖补交原划拨土地的出让金,变更土地权属,并再次向证监会递交重组方案。20091030日,第二次重组方案获得证监会重组委通过。

  (4)中卫国脉案例

  中国证监会并购重组委于2010613日举行2010年第21次并购重组委会议,对中卫国脉(600640)的重大资产方案进行了审核。因为拟注入的资产权属存在瑕疵等以下几方面的原因,重大资产方案被否决:

  ①标的资产有明显的违章建筑,资产存在瑕疵。

  ②酒店信息化和土地资源整合及房地产开发两项业务未来经营存在较大的不确定性,此外,土地资源整合及房地产开发业务与国资部门的政策要求是否相符并不明确。

  ③标的资产盈利能力薄弱。

  ④该公司托管24家酒店,其托管收入能否覆盖相应的成本支出、托管的具体措施、各酒店管理公司的整合计划等披露不清晰。

  (5)天山纺织案例

  20106月,天山纺织(00081)披露重大资产重组预案称,拟以每股5.66元的价格,向新疆凯迪矿业投资股份有限(下称凯迪矿业”)和青海雪驰科技技术有限(下称青海雪驰”)增发1.23亿股,购买两家公司分别持有的新疆西拓矿业有限公司(下称西拓矿业”)共计75%的股权(凯迪矿业、青海雪驰分别持有50%25%),标的资产估值为6.96亿元。

  中国证监会重组委于2011330日举行2011年第6次并购重组委会议,依法对该公司的重大资产重组方案进行了审核。因为拟注入的资产权属存在瑕疵等以下几方面的原因,重大资产方案被否决:

  ①未就标的资产历史转让过程合法合规性进行充分说明。

  ②标的资产正常生产经营面临较大不确定性风险。

  ③资产评估依据不充分。

  ④未就重组后上市公司是否存在管理双主业的能力进行说明。

  2、拟注入的资产定价不公允(预估值或评估值过高)

  《上市公司重大资产重组管理办法》第十条第(四)项规定:上市公司实施重大资产重组,应当符合下列要求:……(三)重大资产重组所涉及的资产定价公允,不存在损害上市公司和股东合法权益的情形……”。也就是说,上市公司重大资产重组方案中,拟注入的资产必须定价公允,预估值或评估值应适当,不存在损害上市公司和股东合法权益的情形。否则,方案可能会被证监会重组委否决。

  *ST方向、*ST金果、ST科龙、ST恒立、宏达经编等公司的重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因之一就是因为拟注入的资产定价不公允,预估值或评估值过高。

  (1*ST方向案例

  20084月,*ST方向(000757)披露第一次《重组预案》,预案称,公司拟向上海高远置业以3.85/股的价格定向发行7.45亿股,拟购买资产的预估值为28.67亿元。

  20081031日,第一次重大资产重组方案被证监会重组委否决。重组委否决的主要原因为:①标的资产评估假设前提存在不确定性,使评估结果的可实现性存在风险。②重组各方关于各项承诺的履约能力存在不确定性。③方案对于标的资产在20081月大幅增值的原因说明不充分。

  2008129日,第二次重大资产重组启动,高远置业净资产的评估值为20.7亿元,经协商确认交易作价降低为20.5亿元。2009223日,第二次重大资产重组方案获得证监会重组委通过。

  2010 4 18 日,因受国家对房地产系列宏观调控政策影响,*ST方向与高远置业签署了《解除重组合同协议书》。*ST方向已向中国证监会撤回重组申请。

  (2*ST金果案例

  *ST金果(000722)于20087月提出重组方案,将原资产负债剥离出售,并向3名自然人增发购买中加矿业100%股权。此后,由于中加矿业主营的铁精粉价格出现大幅下滑,公司于20092月修改方案,将发行价与发行量分别下调33.3%和20%,中加矿业的评估值也从16.1亿元降至8.58亿元。

  20087月,该公司在第一次《重组预案》中披露拟购买资产的预估值为16.5亿元,其中中加矿业采矿权预估值为13.80亿元,后来由于中加矿业主营的铁精粉价格出现大幅下滑,第一次重组终止。

  20092月,第二次《重组预案》中披露拟购买资产的预估值为8.57亿元,与上述预估值有较大降低。

  2009727日,第二次重组方案被证监会重组委否决,其主要原因也是因为评估方法与预估值过高等问题。具体如下:

  ①申报材料说明本次拟购买资产不适用收益法评估,但其主要资产采矿权采用折现现金流法评估,且采矿权评估机构表示不对资产业务定价决策负责,申报材料未充分披露本次购买资产以评估值作价的合理性。

  ②申报材料未披露上市公司2005年重大资产置换时是否经过专业委员会讨论决策的过程。

  ③申报材料未充分披露拟出售资产在评估值上打折作价的合理性。

  ④申报材料未充分披露李刚、李保宇、李凯与李宝军、曹宇君、米泽宇之间的关联关系;未披露李刚、李宝宇、李凯2004年出资设立舞钢中加矿业发展有限公司的资金来源和股东资质的合法性。

  ⑤申报材料未披露舞钢中加矿业发展有限公司2009年前6个月的经营情况。

  ⑥申报材料未披露本次交易完成后如何建成立职责清晰、分工明确、相互制衡、科学决策的治理机制。

  ⑦申报材料未披露叶县中加矿业发展有限责任公司资本金是否到位的情况。

  ⑧申报材料未披露河南大有房地产开发有限公司所拥有32.3万平方米土地的开发状况。

  20091217日,公布了第三次重组预案,原重组方退出,引入了新的重组方湖南发展投资集团有限公司,注入株洲航电水力发电经营性资产。第三次重组已经成功实施。

  (3ST科龙案例

  200711月,ST科龙(000921)启动第一次重大资产重组,注入资产评估值25.4亿元,被证监会重组委否决,主要原因为评估值过高等。

  20085月,ST科龙启动第二次重大资产重组,注入资产评估值16亿元,20087月,由于金融危机等原因,第二次资产重组终止。

  20095月,ST科龙启动第三次重大资产重组,注入资产评估值12.5亿元,20091222日,获得证监会重组委有条件审核通过。第三次重组已经成功实施。

  (4ST恒立案例

  2008630日,证监会重组委对ST恒立(000622)申报重组材料(广东中萃地产公司借壳上市)进行审议,否决了其重组方案,主要原因如下:

  ①在广东地区房地产价格大幅下降的情况下,财务顾问、评估师应结合现行市场情况对评估基准日后标的资产相关产品的销售价格是否发生重大变化,是否对本次标的资产作价产生重大影响进行补充核查及说明。

  ②财务顾问应对标的资产2004—2006年净资产大幅增长、资本公积转增股本的原因及资金路径真实性等相关情况进一步核查并说明。

  ③在现行宏观调控背景下,公司应对房地产行业的风险作出充分客观说明并披露。

  ④公司及中介机构应对重组后两类主营业务汽车空调、房地产后续发展的资金需求、资金安排、融资渠道及可行性作出说明并披露。

  (5)宏达经编案例

  20095月,宏达经编(002144)公告重大资产重组预案,拟以发行4400万股收购深圳市威尔德医疗电子公司100%股权。威尔德是国内重要的B超设备生产厂商之一,收购完成后,B超设备生产将成为宏达经编纺织面料主业之外的第二主业。

  20091027日,宏达经编重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因如下:

  ①未披露本次资产评估和历史资产评估存在差异的原因。

  ②未披露标的资产盈利预测的合理依据。

  ③未披露本次重组的必要性及上市公司未来发展战略。

  ④未披露深圳市威尔德医疗电子股份有限公司和深圳市威尔德基因工程有限公司之间的独立性。

  ⑤未披露深圳市威尔德医疗电子股份有限公司股权历史变更的原因。

  ⑥未披露深圳市威尔德医疗电子股份有限公司以盈余公积转增股本的原因。

  200911月,宏达经编对本次重组的必要性及上市公司未来发展战略、标的资产盈利预测的合理依据等情况进行补充分析和说明,并重新上报了申请文件。2010224日,第二次重大资产重组方案获得证监会重组委通过,并已成功实施。

  3、拟注入资产的评估方法不符合规定

  《上市公司重大资产重组管理办法》第十八条规定:重大资产重组中相关资产以资产评估结果作为定价依据的,资产评估机构原则上应当采取两种以上评估方法进行评估。此外,深交所发布的《信息披露业务备忘录第16——资产评估相关信息披露》也规定,预估值或评估值与账面值存在较大增值或减值,或与过去三年内历史交易价格存在较大差异的,上市公司应当视所采用的不同预估(评估)方法分别按照要求详细披露其原因及预估(评估)结果的推算过程。上市公司董事会或交易所认为必要的,财务顾问应当采用同行业市盈率法等其他估值方法对预估(评估)结论进行验证,出具意见,并予以披露。

  银星能源(000862)和*ST科苑 (000979)的重大资产重组方案被证监会重组委否决的原因之一就是因为拟注入资产的评估方法不符合上述规定。

  银星能源(000862)存在的问题为本次拟购买资产的评估结果未用另一种方法进行验证,不符合资产评估的有关规定。*ST科苑存在的问题则为评估师对相关资产评估过程中,未采取恰当方法进行验证;相关评估参数的选取不够谨慎。

  4、重组方关于业绩承诺等的履约能力存在不确定性

  《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条规定:资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议

  由此可见,因适用收益现值法等估值方法而提供3年盈利预测的,重组方(交易对方)应当作出盈利预测的逐年现金补偿或者股份补偿安排,重组方还应具备相应的履约能力。否则,方案可能会被证监会重组委否决。

, , , 

  *ST科苑和新华光的重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因之一就是因为重组方关于业绩承诺的履约能力存在不确定性。

  (1)*ST科苑案例

  20081230日,*ST科苑 (000979,现中弘地产)重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因如下:

  ①重组各方关于各项承诺的履约能力存在不确定性。

  ②公司重组后未来盈利能力及弥补资金缺口方案存在不确定性。

  ③申报材料中未披露重组后关于上市公司股权质押等问题的补充约定,该约定是否会导致重组后公司实际控制人发生变化存在不确定性。

  ④申报材料中未如实披露标的资产及有关重组方在设立、增资过程中存在的验资问题;未披露建银国际增资的资金来源;未披露建银国际与建设银行相关理财产品及有关重组方之间存在的资金往来的性质。

  ⑤申报材料未提供充分证据说明标的资产的收入确认是否符合会计准则的规定。

  ⑥评估师对相关资产评估过程中,未采取恰当方法进行验证;相关评估参数的选取不够谨慎。

  ⑦相关中介机构未勤勉尽责。

  20093月,*ST科苑针对上述问题,对本次重组的各项承诺的履约能力、标的资产盈利能力等情况进行补充分析、说明和采取了担保措施,并重新上报了申请文件。第二次重大资产重组方案获得证监会重组委通过,并已成功实施。

  (2)新华光案例

  200958日,新华光(600184)宣布启动重大资产重组,与西光集团、红塔创投、云南工投分别签署了《发行股份购买资产的协议书》,约定以每股6.28元的价格向3家公司分别发行股份8467.9万股、1575.8万股、394.3万股,购买其拥有的防务标的及持有的天达光伏股权。合计发行1.02亿股,每股发行价格为6.28元,此次交易价格为6.4亿元。

  2009128日,证监会重组委对新华光申报重组材料进行审议,否决了其重组方案,主要原因如下:

  ①重组方关于本次重组作了业绩承诺等多项承诺,涉及金额较大,但重组方重组后为控股型公司,履约能力存在疑问。

  ②上市公司重新申请军品生产资质存在风险。重组方虽承诺承担损失,但如资质问题不解决,标的资产无法生产,仅靠现金补偿不能解决问题。

  ③拟注如资产2009年净利润较2008年下降了600万,约合30%。且该资产已是上市公司控股子公司,重组必要性需要关注。

  ④债务转移问题。置出资产债务有28.22%的债权人没有同意,存在风险,同时重组方自身债转股未获批复,债务较大。

  5、重组方案未有利于上市公司提高盈利能力和解决同业竞争及关联交易

  《上市公司重大资产重组管理办法》第十条第规定:上市公司实施重大资产重组,应当符合下列要求:……(六)有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立,符合中国证监会关, 于上, 市公司独, 立性的相, 关规定;, (七)有利于上市, 公司形成, 或者保, 持健全, 有效的法人治, 理结构。此外,《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》第四条第(四)项也规定:本次交易应当有利于上市公司改善财务状况、增强持续盈利能力,有利于上市公司突出主业、增强抗风险能力,有利于上市公司增强独立性、减少关联交易、避免同业竞争

  航天科技、三爱富、贵航股份等公司的重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因就是因为重组方案未有利于上市公司提高盈利能力、独立性和完善公司治理结构。

  (1)航天科技案例

  20087月,航天科技(000901)公告,拟以每股11.13元向航天三院发行2859.91万股,用于收购其持有的航天科工惯性技术有限公司93.91%的股权、北京航天时空科技有限公司86.9%的股权和北京航天海鹰星航机电设备有限公司100%的股权。

  2008125日,公司重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因如下:

  ①标的公司历史盈利能力较低,对于未来收益能力提高的合理性未予以充分分析和说明。

  ②本次交易后上市公司提高公司治理水平及持续发展措施未进行充分分析。

  ③本次交易标的资产的业务独立性、资产的完整性未予以充分披露。

  ④惯性公司租赁设备的关联交易的合规性、必要性,财务顾问和律师未发表核查意见。

  ⑤北京自动化控制设备研究所向惯性公司采购产品占其采购总额的比例,以及其采购定价与惯性公司此部分产品利润之间的关系未予以披露。

  ⑥重组报告书关于房屋租赁关联交易、同业竟争的核查、行业数据分析等内容存在遗漏。

  ⑦未充分分析上市公司现有业务和标的公司业务之间的关联度,未提出本次交易完成后在公司客户、研发、管理等方面的整合措施。

  ⑧对于惯性公司吸收合并万新公司的合规性,财务顾问和律师未发表核查意见。

  20099月,航天科技针对上述问题,对本次重组的标的资产盈利能力、同业竞争与关联交易等情况进行补充分析、说明和采取了担保措施,并重新上报了申请文件。第二次重大资产重组方案于20091221日获得证监会重组委通过,并于20104月成功实施。

  (2)三爱富案例

  20089月,三爱富(600636)公布重大资产重组方案,拟增发购买上海华谊集团、中国信达和中国华融分别持有的上海焦化71.73%26.58%1.69%股权。该方案于8个月后进行了修订,其中公司因上海焦化业绩巨幅下滑进而取消了对其的盈利预测。公司在原方案中预计2008年上海焦化净利润可达5亿元,2009年达到5.21亿元,而新草案数据显示,2008年净利润仅1.1亿元。面对盈利骤降,三爱富并未对相关资产的评估值进行调整。

  2009618日,公司重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因如下:

  ①关联交易问题。拟注入资产和重组方之间的关联交易包括产品销售、原材料采购、委托贷款和关联担保。重组方提出规范现有关联交易,对于非必要的关联交易,逐步减少其规模和金额。重组委认为仅提出方向性措施,但未能做到具体规范。

  ②注入资产盈利能力问题。标的资产主要产品短期出现大幅下调,关注其未来持续盈利能力,要求对重要因素作敏感性分析并对未来发展进行补充说明。

  ③上市公司召开股东大会,决定在重组报告书中不再披露盈利预测。重组委要求说明原因。重组方进行了解释说明,主要因为2009年宏观经济和化工行业存在重大不确定因素,盈利预测编基本假设不成立。重组委不认可该解释。此外,重组委认为标的公司的两种评估方法存在不合理因素。

  ④标的资产有部分土地房地产未办理相关权证,出让土地中有四块地为空转地,即没有缴纳出让金,重组委要求说明相关权属证明的解决方案。对于空转地问题,重组方解释称空转地性质上属于出让地,将其置入上市公司没有法律障碍。重组委认为该解决方案没有有效解决产权问题。

  (3)贵航股份案例

  贵航股份(600523)于20096月提出重组方案,拟向控股股东、盖克机电增发,购买风雷公司、天义电器、中航标等3家公司全部股权。3个月后,公司便对拟注资产2009年盈利预测进行了修正,将预期净利较2008年的降幅从16%扩大至31%。同时,重组后的关联交易将显著上升,以2008年数据计算,关联销售占总销售的比例将由9.65%升至33.54%

  20091229日,公司重大资产重组方案被证监会重组委否决,其主要原因如下:

  ①同业竞争问题。本次重组拟注入资产的航空产品业务方面,中航工业系统内部存在相同或近似的企业。重组方虽然出具避免同业竞争承诺函且作相关解释,但重组委认为解释较为模糊,实施情况有出入,承诺操作难度大,条件较多,外在监督不易实现。需要进一步说明完善。

  ②关联交易问题。重组后上市公司和控股股东、实际控制人关联交易大幅增加。重组方出具相关承诺函,但内容较为笼统,需要进一步措施。

  ③资产盈利能力问题。拟注入资产2009年预测净利润相比2008年下降了3500万,约30%。重组委要求重组方说明截至2009年末的生产和销售情况、加强资产盈利能力的措施以及论证把净利润下降的业务注入上市公司必要性。

【作者简介】
邱永红,男,法学博士,高级经济师,现为深圳证券交易所法律部副总监,兼任中国证券法学研究会理事、中国国际经济法学会理事。
【注释】特别声明:本文为学术研究文章,仅代表作者个人的观点,与作者所在工作单位和其他监管机构无关。
这两份函件分别为全国社保基金《关于全国社会保障基金委托投资若干政策的请示》(社保基金会投8号)、《关于对〈关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函〉意见的函》(社保基金行投22号)。
其典型案例为全国社保基金委托买卖名流置业(000667)股票案例。全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合,原来持有名流置业750万股(占公司总股本的0.98%)。2008122日,该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股(认配价格为15.23 /股),合计持有名流置业6983.86万股(占公司总股本的7.26%)。为此,全国社保基金委托中国国际金融有限公司于123日刊登了简式权益变动报告书。此次增发股份于128日上市,该组合分别于129日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股,成交均价为14.4181/股。对此,名流置业于31日发布公告称,根据《证券法》第47的规定,全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份百分之五以上的股东,将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出,由此所得收益归本公司所有,本公司董事会应当收回其所得收益。经核查,并未获得收益
加强对由于境外BVI公司本身不透明,应不将其视为监管主体,而应把监管对象上移至BVI公司的股东及其实际控制人层面。因此,要求BVI公司披露其股东及至实际控制人信息是完全必要的。
对此,深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于2006814日发布的《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》第三条明确规定:上市公司流通股股份转让涉及下列情形之一的,可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续:(一)与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让;(二)转让双方存在实际控制关系,或均受同一控制人所控制的;(三)外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让;(四)中国证监会认定的其他情形
上海证券交易所股票上市规则》也作了相同的规定。
深圳证券交易所创业板股票上市规则》第 5.1.6条规定发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份,也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。
发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。
自发行人股票上市之日起一年后,出现下列情形之一的,经控股股东和实际控制人申请并经本所同意,可豁免遵守上述承诺:
(一)转让双方存在实际控制关系,或者均受同一控制人控制的;
(二)本所认定的其他情形
30家上市公司为湖北天发、湖北天颐、浙大海纳、长春兰宝、重庆朝华、重庆星美、河北沧化、河北宝硕、广东华龙、哈尔滨北亚、陕西长岭、焦作鑫安、华源股份、九发股份、承德帝贤、北生药业、新太科技、丹东化纤、夏新电子、秦岭水泥、得亨股份、咸阳偏转、锦化氯碱、广东盛润、深信泰丰、华源发展、光明家具、创智科技、银广夏、方向光电。
分别为兰宝信息、朝华科技、天发石油、北亚、丹东化纤、华源股份、焦作鑫安、夏新电子、天颐(重组完成后已于0878日恢复上市)、华龙(重组完成后已于0915日恢复上市)、创智科技、方向光电。
分别为浙大海纳、重庆星美、河北沧化、河北宝硕、长岭股份、新太科技、承德帝贤、九发股份、北生药业、秦岭水泥、咸阳偏转、锦化氯碱、广东盛润、深信泰丰、得亨股份、华源发展、光明家具、银广夏等18家公司进入重整程序时。

 

预约电话010-5716 2255

在线咨询(请点击此处


业务研究