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实务解析:民间借贷服务公司的法律治理现状

 

自从2010年以来,以生产经营为使用目的的民间借贷改变了传统的以生活消费为目的的借贷形态,催生了以民间借贷及相关服务经营为业的机构和组织。但因目前缺乏明确的法律制度,也缺乏合理对的监管部门,且借贷机构行业自我约束不足,民间借贷服务中介出现许多法律问题。如借贷服务中介的设立条件、可经营范围、中介机构的吸收资金、垫付担保、P2P网络借贷以及借贷服务中介收费等缺少规范、频发纠纷。结合温州民间借贷服务中介立法起草中的考虑,对民间借贷服务中介法律治理和规则作一探讨。 

一、民间借贷服务中介治理的现实基础 

民间借贷服务中介是指介于借贷双方之间,依法取得资格,专门为民间借贷活动提供服务并收取一定费用的组织。通常理解,中介是一种居间活动,居间是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同的媒介,他方给付报酬的活动。[3]目前,民间借贷的服务中介出现较为混乱的现象: 

(一)任何自然人、法人和其他组织均可以成为民间借贷服务中介商。

目前,许多借贷服务中介机构超越其经营范围,开展变相地吸收存款和发放贷款活动,大部分从事民间借贷服务中介业务的机构并未注册,且无固定营业场所。与正规金融机构相比,因民间借贷市场而起的民间借贷服务中介机构有着制度性的缺陷,并在一定程度上影响甚至妨碍经济金融发展。从工商注册登记看,民间借贷服务中介机构的设立等同于一般工商咨询服务类企业设立,忽视了这类中介直接或间接从事货币财产的经营业务特殊性。[5]民间借贷服务中介机构的范围十分宽泛,涉及资金掮客类的中介机构众多,自然人充当资金掮客,居中收费,各类企业均可以实际从事民间借贷中介服务活动,如融资性担保公司、担保公司、投资(咨询、管理)公司、信息公司、代理公司、典当行、寄售行、房屋中介公司、民间资本管理公司、民间财富理财公司、科技公司、电子商务公司等等。在我国,商人资格不是天赋,而是通过工商注册登记而取得营业资格,只有取得营业资格才具有商人的营业能力,营业资格是商人资格的核心。而如今,没有商人资格的自然人,没有经营民间借贷中介业务能力的各类企业,均在从事着民间借贷服务中介业务。 

(二)民间借贷的居间人资格没有标准。

在我国居间制度设计中,居间实质上是一种代理,在商业实务中,通常将这种居间人称为经纪商(brokers)。从事货币交易“居间服务”的居间商人,应当有明确的成立条件和明确的营业范围。我国《合同法》第424条规定的“居间合同”是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间合同中的居间人须是经过核准的从事居间营业的法人或自然人。从事民间借贷活动的居间应当有特别的资格要求,只有具备资格的中介机构才可以从事民间借贷的居间活动,订立居间合同。而现在并没有民间借贷中介机构资格的特殊要求,只要是注册企业甚至不需注册均可以从事民间借贷中介活动。 

(三)居间中介巧立名目乱收费、直接或变相放高利贷业务。

    民间借贷中介服务的特殊性在于促成货币拥有者和需要者的交易,借入者或出借者支付给居间人的也是一定数量的货币。在实际操作中,居间人接受出借人资金的委托全权代表资金出借方开展所谓的中介服务,出借人按照所放贷资金的利息高低和实际到款率、回收率支付给服务中介方费用,相当于出借人与居间人共同将出借资金利率最大化。一旦实际利率超出利率保护上限的“同类银行贷款基准利率4倍”,服务中介机构把超出部分的利息当作中介服务费用支付给中介商,而由中介商扣除费用后转付给出借人。另外,服务中介还会通过吸收他人资金、出售理财产品、借款等方式筹集资金,直接从事放债业务,甚至名目张胆放高利贷业务。例如,甲通过中介公司A向乙借款人民币10万元,甲要付给A计2.5万元的手续费,甲要向乙支付10万元借款的年利率不超过同类银行贷款4倍的利息,到期还本付息。 

(四)部分中介机构开展不规范的P2P[9]网贷服务,其情况更为复杂。

    在实际操作中,民间借贷服务中介机构的运作模式大致有:有担保的线下服务、有担保的线上线下服务、无担保的线上服务以及有担保的线上模式四种。具体是(1)青岛模式(有担保的线下服务)。即青岛的福元运通投资咨询有限公司的经营模式,公司专门从事民间理财、抵押贷款、民间融资及银行贷款等咨询业务,以中介形式促成投融资双方借贷关系建立,同时通过引入不动产抵押和动产质押等形式,化解理财的风险,解决急需资金者的融资难题。(2)宜信模式(有担保的线上线下服务)。即北京的宜信普惠信息咨询(北京)有限公司的经营模式,宜信公司为出借人客户提供多样化的投资方式选择,他们既可以通过宜人贷等服务在网络上实现投资资金出借,也可以通过购买宜信合作方的集合信托计划获取信贷理财收益,还可以在线下与借款人直接签约,或者通过受让既有债权的方式进行投资。(3)拍拍贷模式(无担保线上服务模式)。即早期的上海代丰投资顾问有限公司的经营模式,类似美国的Prosper模式[10],是一种纯信用无担保线上贷款模式。拍拍贷既不吸储,也不放贷,采用竞标的方式来实现网上借贷。公司作为P2P贷款企业,给借款和贷款方提供借贷平台,从中收取手续费用。[11](4)红岭创投模式(有担保线上模式)。即深圳市的红岭创投电子商务股份有限公司经营模式。公司不再是单纯的中介,是对出借人的资金提供担保,承担贷后资金的管理,扮演着担保人、联合追款人的复合中介角色。 

上述借贷服务中介经营模式均有存在的合理性,但就P2P网络贷款本身存在比非网络借贷更为复杂的问题,如网络借贷拍卖、网络收费、资金池、资金来源、网络借贷诈骗等问题需要适合网络特点的管理规则。民间借贷服务中介机构在P2P网贷名称上名不符实,造成经营主体混乱。如“拍拍网”的经营者是上海代丰投资顾问有限公司。如“宜信网”的经营者是北京的宜信普惠信息咨询(北京)有限公司。从事P2P网贷服务中介门槛低,有的注册资本仅有几万元,如拍拍贷的上海代丰投资顾问有限公司注册资本为10万元,缺乏与其承担法律责任对应的资本能力,许多借贷服务中介机构实际在控制支配着一定时间的出借人或借款人资金,极易产生当事人资金损失。如最近充当民间借贷服务中介的南通优易电子科技有限公司通过“优易网”卷款2000万元人间蒸发,导致60多位民间出借方的2000万元资金损失。[12]在民间借贷服务中介机构以及P2P网贷企业迅速发展的同时,调整这方面关系的法律规则及监管制度严重缺乏甚至是空白。 

二、民间借贷服务中介治理的法律命题 

(一)民间借贷服务中介缺乏特殊行业的准入要求 

民间借贷以及借贷服务中介是涉及货币经营活动的特殊行业,其主体和经营行为极易涉及公众资金、国家利益和社会公共利益。作为一种特殊行业的企业,应当有相应的准入资格要求,而不是领取营业执照的企业均可从事民间借贷服务中介业务经营。当前,从事民间借贷中介服务的企业在工商行政管理机关注册登记的名称主要是民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资担保公司、投资咨询公司、资产经营管理公司等等。这些即使经过工商登记的中介公司实际上也不具有从事货币资金筹集和放贷的资格,就算是从事货币交易的“居间服务”也缺乏依据。从事民间借贷活动的居间应当有特别的资格要求,只有具备资格的中介机构才可以从事民间借贷的居间活动,订立居间合同。现行充当民间借贷服务中介的自然人、法人和其他组织均存在种种问题,自然人充当“资金掮客”性中介,实质是收集众多人的资金加息或收取手续费倒卖资金给资金需求方。法人和其他组织的民间借贷中介机构是咨询公司、信息公司、科技公司、房产中介代理公司、服务公司、投资公司、担保公司、典当行、寄售行等充当,并没有从事民间借贷服务的居间业务资格,实质均属于超出工商机构核准的营业范围,是超经营范围的非法经营活动。 

(二)调整民间借贷服务中介行为的规则缺乏 

民间借贷服务中介机构是属于经营与民间金融相关业务的特殊企业,应当由行业主管机构出具同意的前置许可文件。目前,不要说民间借贷中介机构的超范围经营,就是直接从事民间借贷业务、从事以营利为目的的放贷活动也无法可依。从事民间借贷服务中介的公司直接吸收出借人资金,或者以定向发行委托理财产品,或者用自有资金从事放贷业务也没有明确作出规定是否禁止。也就是公司间资金借贷的效力到底如何认定和约束,《公司法》没有正面回答公司借贷效力问题,也没有正面规定公司间借贷的禁止,有关同一集团及关联公司间借贷问题也不明确。除了《民法通则》、《合同法》、《担保法》中的概括性规定,民间借贷服务中介遵照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”规则开展业务。面对各种类型的企业都在从事民间借贷服务中介活动,民间借贷市场乱象丛生,出台相应的法律法规以规范民间借贷服务中介行为显然十分必要。 

(三)缺乏民间借贷服务中介机构的监管部门 

我国目前对正规金融行业实行“一行三会”、“分业经营、分业监管”的专业监管体制。在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》等法律中对民间借贷及其服务中介的管理主体都没有规定,更没有针对民间借贷服务中介而设立的监管部门。由于民间借贷及其服务中介作为一种具有明显的不公开性、区域性、市场性、逐利性、广泛性的新型金融现象,“一行三会”的正规的以机构为对象的专业监管模式与措施都有着明显的不足,在技术层面上很难实现对民间借贷及其服务中介的具体、全面和系统协调的监管。 

民间借贷服务中介机构不属于金融机构,不在金融监管部门管辖范围之内,也没有相关部门对其从事的经营方式、资金吸收、资金垫付、担保、收费标准以及客户资金保管安全性等进行监管,监管缺位导致不少机构以借贷服务中介为名,实际在违规从事借贷业务、放高利贷、非法吸收资金高利转贷牟利。同时,不规范的民间借贷服务中介行为大大加重了民间借贷的成本。特别在目前不规范的民间借贷服务中介机构开设P2P网络贷款业务,公众资金安全、民间借贷的公共秩序和社会公共利益问题再次提上日程,亟需确定民间借贷服务中介的监管职能部门。 

(四)借贷服务中介机构缺乏内控和约束机制 

服务中介机构对借款人审查不严,合同签订不规范。在签订合同前,中介要对借款人的身份、资产和信用证明及抵押物的估价等进行审查。有些中介机构急于谋求私利,对借款人的审查草草了事,对抵押物的估价十分随意,一旦出现违约现象,将使贷款方利益遭受严重损害。另一方面,借贷双方签订的合同内容较为简单,有的重要问题甚至没有书面记载,易引发纠纷。如中介机构从借款方先行收取一定的中介费,没有任何手续,发生纠纷时,借款人不能举出证据维护其合法利益。此外,一些民间借贷中介机构为规避高利贷,在借款给客户时会签署两份合同,一份合同将利息水平控制在同期同类银行基准利率4倍以内,而剩余利息则再签一份咨询费合同。 

大部分民间借贷中介机构风险防控能力偏弱,缺乏专业人才。由于民间中介机构提供中介服务的对象较特殊,是一定时期的资金出借和归还行为。这需要民间借贷服务机构具备较好的风险控制能力和具有良好素质的专业人才,能及时发现和防范借贷风险。但以目前民间借贷中介机构的条件,还不足以吸引具备金融风险防控能力的专业人才。民间中介机构普遍发展时间较短,尚未建立必要的风险防控制度。借贷中介的逐利性容易滋生违法犯罪问题,一些中介机构通过担保等业务提高中介收费以此达到赢利目的,从而为追债而不择手段,诱发犯罪。 

(五)资金出借人的资金安全性保障不足 

表面上,借贷中介机构不接触借贷双方资金,好像是借贷双方直接交易,实质上,民间借贷中介机构均会利用出借人资金保障、第三方支付、银行托管等理由收集出借人资金进入民间借贷服务中介的账户或者由其控制支配的个人账户,形成民间借贷服务中介机构实际占有、支配控制的资金池,借贷服务中介机构利用该资金池调剂资金并获取沉淀资金的利息等收益,特别在采用第三方支付方式中尤为突出。在第三方支付系统中,支付的账务处理与支付指令的处理并不同步,交易环节和支付结算环节的资金流是先由买方(付款方)到第三方支付平台[18],等第三方支付平台得到买方(付款方)确认授权付款后,再由第三方支付平台将资金转给卖方(收款方)。这一过程中,由于交易双方的货款普遍存在延时支付、延期清算的情况,导致大量资金沉淀于第三方支付平台的账户上。[19] 

在借贷中介服务中,尽管借贷中介机构不参与吸收资金、直接放贷的业务,但是借贷中介充当第三方支付平台的功能。实质是在集中所有出借人的资金到中介机构的账户内,作为充当第三方支付机构的借贷中介机构虽然是暂时代为保管出借人的沉淀资金,并不取得该资金的所有权。但实际上,民间借贷中介机构已经控制、占有并支配着这些沉淀资金,一旦民间借贷中介机构管理不善或内部控制出现问题,或者出现债务纠纷,法律上的风险立即对该账户资金发生作用。例如错误付款、携款跑路、资金被查封冻结等。 

 


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