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有限公司股权转让疑难问题探析

 

雷新勇


【关键词】有限公司;股权转让
【全文】

  有限公司[1]纠纷案件是当前公司诉讼的重要组成部分,其中存在一系列值得深入研究的法律适用疑难问题。本文根据公司诉讼实践中的反映,对股权转让合同效力争议问题、同等条件下优先购买权规则的适用、强制收购中股价的确定等几个常见问题进行分析,并就相关争议的解决提出自己的看法,以供争鸣参考。

  一、股权转让效力争议问题

  (一)未经其他股东同意的股权转让合同的效[2]

  实践中有4种观点。一是无效说。这种观点认为,公司法72规定,股东对外转让股权,应当经其他股东过半数同意。这一规定属于强制性规定,违反这一规定的转让合同,属于合同法上的无效合同。二是有效说。这种观点认为,公司法关于其他股东同意的规定并不属于强制性规定,法律、行政法规对股权转让合同的生效无特别规定,应依照合同成立生效的一般规则认定,即合同一经成立即生效。三是效力待定说。这种观点认为,公司法关于其他股东同意的规定,实际上赋予了其他股东一项权利,可以看作是在被转让的股权上设定了一项他项权,因此,转让人属于限制处分权人,股权转让合同属于涉第三人权利的合同,在未经其他股东同意时,只能是效力待定合同,是否生效取决于其他股东的作为。四是可撤销说。这种观点认为,公司法关于其他股东同意的规定并非强制性规定,而是任意性规定,只是对股权转让程序上的限制,而非对股权的实体上的限制,且股东不同意又不购买即视为同意转让,因此,仅以未履行同意程序为由认定合同无效,轻重失衡,再则,法律、行政法规对股权转让合同并未作出特别规定,要求经过审批或登记才生效,因此,合同应当有效。但是,当其他股东要行使优先购买权时,可以损害公司的人合性和其他股东的优先购买权的法定事由为由,请求撤销合同。[3]

  上述观点各有其理由和依据,要判定哪种观点更为合理,还需要对股权转让作进一步分析。因为股权转让涉及到的利益主体,除了转让人与受让人以外,还包括公司和其他股东。股权转让实际是在这几方主体之间进行的一次权利义务的重新安排,因此,不能仅就股权转让合同本身进行分析,必须把股权转让放置到权利义务重新安排的整个局域里来考察。首先要考察其性质,其次要考察程序博弈,最后还要考察制度的价值取向。

  1.关于股权转让的性质。根据转让是否出于营利动机和有无对价,股权转让可分为交易型转让和非交易型转让。交易型转让主要有协议转让、公司法75规定的反对股东的收购转让。非交易型转让主要有继承、赠与、夫妻共同财产分割。无论是何种转让,股权转让均牵涉到3个方面的关系,一是转让人与受让人的关系,二是转让人与其他股东的关系,三是受让人与其他股东的关系。这里先集中讨论交易型转让。

  我们知道,公司是由股东合约设立的产物。新制度经济学认为,企业的本质是合约,与市场一样,都是组织社会生产交易的合约形式。[4]因此,公司可以看作是一份合同,只不过结构和内容比较复杂罢了,不仅包括发起人协议,还包括公司章程和公司法的相关规定。因此,从合同的角度来分析交易型转让各方间的关系是符合公司的本质的。

  从合同的交易单元角度来分析,转让人与受让人之间的关系在法律性质上属于买卖关系,转让人与其他股东之间属于解除合同的关系,受让人与企业其他股东间则属于建立合同的关系。但是股权转让是一个综合性的安排,不只是经济利益的交换,还有身份的置换。这种综合性的安排在法律上的性质是什么?笔者认为属于权利义务的概括转让。因为股东所转让的不仅有股权代表的权利,还有股东应负的义务。也就是说,股权转让的法律性质准确地说应当是合同的概括转让。

  这一判断也是符合部门法之间的体系联系的,因为这一判断能够很好地把合同法公司法的规定契合起来。根据合同法88、第89的规定,权利义务的概括转让要经对方同意。具体到股权转让中,就是转让人将股权转让给受让人,要经过原来合同的相对方同意,原来的合同方就是其他股东。这就与公司法72的规定联系起来了,也就是把公司法中的合同行为与合同法的规则联系起来了。那么在这里对方的同意属于生效要件还是对抗要件呢?根据合同法84的规定,合同义务的转移应当经债权人的同意。这里的同意显然是转移的生效要件,即未经债权人同意的合同义务转移属于未生效合同。[5]在概括转让中也包含有义务转移,根据类推原理,显然概括转让中的同意也应当属于生效要件,未经同意的未生效。

  2.关于股权转让的程序博弈。股权转让除了履行同意程序以外,还有两个重要程序环节。一是不同意股东的购买程序,二是其他股东的优先购买权程序。现在要考察这两个程序对于股权转让中各方行为有何影响,进而对转让效力有何影响。

  不同意股东不购买的视为同意转让,假如不同意股东不购买,或者虽想购买但不能达成一致,那么从实质上看,同意与不同意对于股权转让合同的效力均无意义。只有在其他股东愿意购买而且与转让人达成一致的情况下,同意与不同意对股权转让合同的效力才有实质性的影响。这种情况除非是不同意股东愿意比股东以外的人花更高的代价购买时才会有可能。但转让人完全可以通过抬高代价的办法不与其他股东达成购买协议,以消解转让人的同意权;而不同意股东根本没必要在同意程序阶段就发难,如果他发难,转让人可以完全不理他,不与他达成转让协议以架空他的同意权,而他则完全可以走着瞧,以视为同意转让等着转让人与股东以外的人达成转让协议,再杀出来主张优先购买权,即可横刀夺爱。如果转让合同约定的条件超出他所能接受的,那么无论同意不同意,对转让合同的效力就都没有影响。

  因此,从股权转让的程序博弈来讲,转让人完全可以一边与第三人协商股权转让,一边向其他股东征求同意,甚至可以与第三人达成协议后,再同时征求是否同意及是否行使优先购买权。所以,同意程序只是其他股东的一个知情权,在实质上并不能成为股权转让生效的阻碍条件,只有优先购买程序才能在实质上影响到股权转让合同是否实际发生效力。

  3.关于制度的价值取向。公司和股权作为投资形式,其价值取向显然指向财富的最大化。股权转让作为财产权和公司制度的一个组成部分,有两方面的价值取向,一是股权价值最大化的取向,二是股权转让行为所造成的租值消散最小化的取向。[6]在公司法设定其他股东的同意权和优先购买权的情况下,这一制度的优先目的是支持公司的人合性,维护公司的稳定,这将直接增加股权转让的交易成本,必然对股权转让价格形成向下的压力。因此,在上述两方面价值取向中,使转让行为造成的租值消散最小化的取向才是公司法的优先目标。新制度经济学认为,在约束条件下,采用市场准则配置资源租值消散最少。[7]因此,通过市场竞争交易,能使被转让股权在其他股东和公司股东以外的人之间配置时消散的租值最少。在赋予其他股东优先购买权的条件下,竞争只是增加了其他股东达成交易的可能性,并非否定股东以外的人交易的可能性。[8]

  因此,在市场交易准则和制度价值约束下,如果认定未经其他股东同意的股权转让无效或可撤销,都将增加交易成本,引起租值的消散;如果认定为有效,则会增加其他股东与公司以外的人之间的竞争,不但消散公司租值,而且与公司法相关制度的价值取向相悖。只有认定为未生效的合同,才既不造成租值消散,也不违背公司法制度的价值取向。

  综合以上3个方面的分析,在设定有优先购买权的条件下,其他股东的同意程序并非是股权转让合同无效的标准,因此,也并非是强制性规定,而是任意性规定。[9]优先购买权程序则是股权转让合同的生效要件,即未经同意程序和优先购买权程序的股权转让合同只是未生效的合同,并非是当然无效的合同。

  (二)同意、优先购买权与非交易型转让的效力

  如前所述,股权转让分为交易型与非交易型。非交易型转让主要有继承、赠与、夫妻共同财产分割。在交易型转让中要适用同意与优先购买程序,在非交易型转让中是否也要同样适用呢?

  有观点认为也应当适用。因为非交易型转让也会导致股东本身的变更,影响公司的人合性基础,不利于公司的稳定。[10]笔者认为不应当同样适用。理由如下。第一,在继承型转让中,公司法76已明确规定自然人股东的资格可以继承,可见,法律并没有为同意程序以及优先购买权程序预留存在空间。第二,交易型转让与非交易型转让具有本质的不同。这里仍然需要从合同角度加以分析。在股权型转让中,转让人与其他股东间的关系可以理解为合同解除的关系。这种解除是一种法定解除,法律依据是公司法72,该条属于合同法94第5项规定的“法律规定的其他情形”的范畴。但是,交易型转让与非交易型转让在解除的前提上是不同的。在交易型转让中,转让人是出于谋利的目的而解除,他必是认为转让比留在公司效益更大,因此,交易型转让可视为一种效率违约型的解除(强制收购中解散事由出现的情形除外)。这种解除情形下,不但损及公司的人合性和其他股东的利益,而且转让人还从中获利,设置其他股东的同意程序和优先购买权程序,体现的是转让人的违约责任。而非交易型转让并非出于谋利的目的,赠与甚至是没有对价的,继承以及夫妻共同财产分割则事出不得已,可以视为一种不可抗力型的解除,因此,转让人与受让人均无责任可言,设置其他股东的同意程序和优先购买权程序,既无必要,与交易型转让在权利义务配置上相比,轻重也不平衡。

  (三)股权转让的撤销

  1.受让人以转让人隐瞒出资瑕疵为由请求撤销股权转让合同的。这种情况只需按照合同法关于合同撤销的事由、时效以及后果的规定来加以判定即可。实践中争议的难点在于撤销权行使期限的起点如何计算?

  笔者认为,当受让人在股权转让时,既未向公司核实出资,也未向转让人索要出资证明的,应当推定撤销权自合同生效时起计算;如果转让人或公司提供虚假的证明或信息的,则撤销权应当自受让人实际知道之日起计算。虽然时效经过,撤销权消灭,股权转让有效,但这并不妨碍受让人权利的保护,也不妨碍公司债权人权利的保护,因为相关各方可以根据最高人民法院《关于适用<中国人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释三》”)第19的规定主张自己的权利。

  2.受让人以转让人隐瞒或遗漏公司债务为由请求撤销股权转让合同的。特别是在公司整体转让或控股股权转让中,受让人在接手公司一段时间以后,发现转让人在股权转让中隐瞒或遗漏了部分公司债务,受让人可能提出2种诉讼请求。一是请求减少股权转让对价,二是撤销股权转让合同。就第1种请求的争议,在于按隐瞒或遗漏债务的绝对数还是其占整个公司债务的比例,来扣减相应的股权转让对价。实践中有观点认为应当按照比例来扣减。笔者认为,鉴于隐瞒或遗漏公司债务属于不诚信的行为,在处理上应体现对其的惩罚性,应按照绝对数从股权转让对价中予以扣减,或者判令转让人返还,如果按比例扣减,就无法体现对不诚信行为的惩罚性。就第2种请求的争议主要是,如果撤销合同,双方返还,那么公司股权转让后的经营期间内股权或公司价值发生了变动,如何处理,受让人无法恢复原状的,要不要承担责任?笔者认为,应根据股权或公司价值变动的原因区别对待。对于因正常经营行为产生的价值变动,受让人以现状返还即可,无需承担任何责任,价值变动的后果由对合同被撤销负有责任的转让人承担。对于因受让人的恶意行为产生的价值变动,如过分低价处分公司财产、侵占公司资产等,转让人或公司完全可以根据相关法律另行提起诉讼追究受让人应负的责任。

  (四)阴阳合同的效力与处理

  1种阴阳合同是实践中有的转让人与受让人串通起来,通过签订超出其他股东意愿的转让条件的公开合同,阻碍其他股东行使优先购买权,但不实际履行,另外又签订1份反映转让双方真实意思的私下合同,作为实际履行的依据。由此发生纠纷,当事人起诉要求撤销。实践中有按照撤销权的规定进行判决的,也有的按照公开合同进行判决的。笔者认为,这样的阴阳合同属于恶意串通损害第三人利益的合同,损害了其他股东的优先购买权,应当根据合同法关于无效合同的规定确认为无效,而不应当确认为可撤销合同,按公开合同判决或按撤销权规定裁判均属于适用法律错误。[11]

  还有1种阴阳合同是转让双方之间表面上签订了低价转让的公开合同,但实际上另外达成私下合约,由受让人向转让人进行补偿,双方在履行中发生争议。这种阴阳合同在以股权转让达到土地使用权转让的交易中最为常见,其目的是逃避相关税费的缴纳。显然这属于恶意串通损害国家利益的行为,根据合同法的规定,也应当确认为无效。

  (五)职工股转让的效力及性质

  在改制企业中,大量职工以职工持股会的形式持有公司股权。部分职工将股权对外转让,受让人要求公司将自己登记为股东,公司予以拒绝,受让人即要求撤销股权转让合同或主张股权转让无效。对此种转让的性质及效力实践中争议很大。

  笔者认为,要正确解决这个争议,关键是要明确转让标的的性质。在职工、职工持股会和公司之间形成的3方关系,其性质并不是委托代理,而应当属于信托。因为职工的股权已转移到职工持股会的名下,职工持股会是以自己的名义持有公司的股权的,股权的受益则由职工享有。职工属于信托关系中的委托人,也是受益人,而职工持股会则属于受托人。因此,作为登记在册的公司股东是职工持股会,而不是职工,职工不应直接作为公司的股东来确认。职工所持有的,只是在职工持股会中的信托份额,所转让的只是信托份额的受益权,其效力应当按照信托受益权转让的规定予以判定。实践中把信托误认为是委托,或者以职工股不能直接登记为公司股东为由认定转让合同无效或撤销的,属于适用法律不当。[12]

  二、优先购买权适用中的问题

  股东主张优先购买权,关系到公司的稳定性,影响到股权转让合同是否生效,因此,其如何适用十分重要。但法律、行政法规乃至司法解释对优先购买权具体如何操作规范甚少,引起适用中的诸多困难,亟待解决。

  (一)同等条件的判定

  股权转让作为一项交易,包含了一系列交易的要素。每一项要素都可能构成交易的一个条件,如果是这样理解的话,那么转让人与受让人就很容易通过设立特定条件,来排除其他股东优先权的适用。因此,优先购买权中的同等条件不能指所有交易要素,而只能是指部分要素。那么是指哪些要素呢?这就要回到合同的内容上去。

  合同法对合同的内容作了列举,在这些内容中,有的属于合同成立的必要条款,有的属于非必要条款。对一份买卖合同而言,标的、数量就属于必要条款,缺少这些要素合同就不能成立,质量、价款、履行地点、期限和方式等要素则并不都需要有合同约定,可以通过合同解释加以补全。但是合同解释的补全要么依赖于交易惯例,要么依赖于行业惯例,要么依赖于方便交易的原则,而这些都要依赖于交易类型具有普遍性这个前提,才可能具有参考的标准。如果交易属于个别化的,就不存在可以参照适用的普遍性标准,也就没有适用这些依据的前提,因此,这些内容就转而成为必要要素。

  股权转让合同因其交易内容的独特性,更多地属于个别化交易,从理论上看,标的、数量、价款、履行期限和方式就没有普遍性标准参照适用,均属于必要内容,缺少这些内容,合同难以达成一致,也无法顺利履行。因此,同等条件就包括这些要素的同一性。但从实际操作来看,这些要素中的标的、价款和履行期限的同一性不容易产生争议,[13]争议可能性最大的是数量、履行方式这些内容。

  关于数量的争议,主要是其他股东只对部分股权主张优先购买的,是否属于同等条件?笔者认为,其他股东主张对部分股权优先购买的,不应视为同等条件。因为股权转让的标的是一个整体,如果分割开来,就破坏了交易的同一性,就会形成几个交易,而且这样的分割改变了转让人与受让人约定的条件,必然引起双方就合同内容的重新协商,导致合同内容的根本变动,就谈不上同等条件了。如果视为同等条件,那么其他股东完全可以通过不断改变优先购买的份额,引起受让人与转让人不断重新协商,无法完成转让。不允许其他股东行使部分优先购买权,就能从制度上防止其滥用这一权利。[14]

  关于履行方式的争议,主要是如果受让人提供履行担保的,其他股东是否也必须提供担保才属于同等条件?笔者认为,应当作为同等条件,因为如果不作为同等条件,极可能引起不具备能力受让的其他股东,滥用优先购买权,甚至到最后无法履行合同;而作为同等条件,并不会特别增加受让人阻止其他股东行权的机会,因为毕竟提供担保意味着可能要承担责任,受让人随意增加担保以阻止其他股东行使优先购买权的可能性不大。至于担保的同等判断,只要提供的担保属于同一类型即可,即受让人提供的是保证的,其他股东也只需提供保证,受让人提供的是物保的,其他股东也需提供价值相当的物保,而不应要求属于同一种类的物保。[15]

  (二)行使优先购买权与转让人缔结合同的期限

  是否应当给予其他股东一个合理期限?有观点认为应当给予一定期限。[16]笔者认为,如果已经过同意程序,则无须给予其合理期限以缔结合同。因为在同等条件已明确的前提下,一旦其他股东作出优先购买的意思表示,即表示其与转让人订立转让合同并生效。从合同订立的要件和过程来看,已明确的同等条件,其性质属于转让方的要约,而其他股东行权的意思表示,则属于承诺。虽然双方此时可能并无书面合同,但合同内容已经明确,设立合同关系的程序已经完成,双方的意思表示已经一致,合同已然成立。如果还要另定期限缔结合同,将给其他股东以滥用权利的空间。因为一旦其他股东反悔,将使转让人两头失塌,既不能与其他股东达成转让合同,又失去了与第三人达成转让合同的机会。即使能够追究其他股东的缔约过失责任,但转让人转让股权的根本目的完全落空。当然,如果未经过同意程序的,可以考虑按同意程序给其他股东以相应的准备期限。

  (三)关于优先购买的履行能力问题

  实践中有的股东明明没有购买能力,也主张优先购买权。转让人或受让人以其无能力为由予以抗辩。在同等条件下,如果有证据表明主张优先购买的股东履行能力明显不足的,应当认定抗辩有效,该股东的优先权主张不应予以支持。因为显然没有履行能力,如果仍予以支持,就是支持滥权行为,违背诚信原则。至于主张优先购买权后履行不能的,这种情形属于违约行为,应当通过追究其违约责任加以解决。

  (四)强制执行程序中优先购买权的行使问题

  法院强制执行股权时,一般通过变卖或拍卖来进行。对于变卖的,在转让条件确定后,先经过优先购买程序,与当事人协议对外转让没有不同。实践中的困难在于经过拍卖程序变现的。因为根据拍卖法51的规定,竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。一旦股权拍卖成交,转让人与竞买人之间已就股权转让成立合同并生效,此时如果其他股东再行使优先购买权,将与竞买人已成立生效的合同之间产生冲突。拍卖法公司法位阶相同,将无法处理。有观点认为,可以通过要求其他股东参与拍卖程序,与其他人共同竞价来解决。[17]但这样处理完全不能体现其他股东的优先购买权。笔者认为,要解决这一冲突,可以根据拍卖法关于拍卖物瑕疵的规定,在委托拍卖时,向拍卖人说明拍卖的股权附有优先购买权,并由拍卖人向竞买人说明,明确只有当其他股东不行使优先购买权时拍卖成交的合同才生效,并将此点作为拍卖公告的内容。竞买人仍参加竞买的,视为其接受优先购买权的限制,当其拍定时,成立的合同属于附生效条件的合同,当其他股东不行使优先购买权时,即生效,一旦其他股东行使优先购买权,合同则不再发生效力。只有这样,才能做到既满足其他股东的优先购买权,又不与拍卖法的规定相抵触。当变卖与拍卖均不能实现股权价值的,法院只能采取折价抵偿的方式,此时其他股东仍可行使优先购买权。[18]

  (五)股权质押权与优先购买权的冲突

  担保法78第3款规定,以有限责任公司股权出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法226规定,以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。两法规定内容相比较,有所不同。根据物权法178规定,担保法与本法的规定不一致的,适用本法。因此,当质权人行使质权时,如果是拍卖、变卖方式,根据前面的分析,其他股东是可以行使优先购买权的。如果是出质人与质权人以折价方式实现质权的,其他股东是否可以要求行使优先购买权?笔者认为应当允许。因为股权出质后不得转让的规定,是为了保证质权的安全,而其他股东可能行使优先购买权出自法律明文规定,质权人应当是明知的,在折价变现的情况下,也并不会影响质权的安全。况且,质权人享有的质权是就质物或权利变现所得优先受偿,而不是对质物或权利在取得所有权或交易机会上的优先。对折价的股权,其他股东享有的则是取得所有权或交易机会上的优先。其他股东主张优先购买权取得折价变现的股权,并不需要征得质权人的同意。实践中类似于此的,还有以股抵债的情况。这种情况下其他股东享有优先购买权是不言而喻的。

  三、强制收购中的股权定价问题

  公司法75规定了强制公司收购股权制度,并且明确了按照合理价格收购。那么何为合理价格,就成为适用这一法律规则需要解决的问题。在强制收购中,当转让人与公司无法通过协商达成股权收购协议,向法院提起诉讼的,法院又应当依据什么标准确定股权价格,才是合理的呢?

  (一)法院裁判的必然性

  价格是价值的市场反映。但无论是劳动价值论,还是效用价值论,都无法提供一个数量标准或计算方法来直接给出商品的价格,也不能提供一个判断价格是否合理的可操作性标准。因此,价格是多少,是否合理,无法从价格本身直接作出判断。由于各方出于利害和立场不同,可能难以达成一致,因此,在诉讼中也无法以各方是否接受作为合理的判断标准。这就意味着,价格及其合理性判断标准不能直接获得,而只能间接获得。这里的间接就是指价格形成机制。

  在非上市公司股权转让中,股权价格的形成机制基本上有4种,一是双方协商,二是拍卖,三是约定评估,四是由法院裁定。在这4种机制形成的价格中,一般的直观看法,显然,双方协商优于拍卖,拍卖优于评估,评估优于法院裁定。但是对不同机制下形成的价格所作的这种合理化排序,其背后的判断逻辑是什么?就是不同机制对经济租值消散大小的比较。

  新制度经济学的交易费用理论研究表明,要实现社会分工合作可能达致的租值,就需要配置资源的制度。但不同的制度,交易费用不同,[19]对于租值的消散也是不同的。在各种制度中,唯有以市场配置资源交易费用最低,消散的租值最少。[20]因此,股权通过市场机制完成的转让,交易费用最低,消散的租值最少。

  但是市场机制的运行也是有交易费用的,或者说市场机制也是有价的。当市场机制的价无从知晓或确定时,人们就不会选择市场机制,就会转而选择其他替代机制,或者不交易。显然,与选择替代机制相比较,不交易消散的租值将最大。选择替代机制又要比不交易更具有合理性。但是被选择的替代机制本身的价必须是可知的,确定的。与市场机制这只看不见的手相比,替代机制就是看得见的手。

  在强制公司收购的交易模式里,转让人与公司双方互为唯一买家和卖家,属于典型的“囚徒困境”,[21]股权的价格在理论上会处在零到无限大的区间,要以市场机制完成交易,合作的谈判费用非常高。在交易费用的阻碍下,要达成交易最后可能只能通过第三方即法院介入,来降低谈判费用。这就是法院裁定出现并被选择的原因。可见法院的裁决是为了降低交易费用,减少租值消散,促成交易。

  (二)法院裁决法分析

  法院裁定价格无非有2种方法,一是委托评估,二是自由裁量。

  评估有3种基本计算方法,一是市价法,二是收益法,三是成本法。[22]由于成本法属于重置成本,股权价值不存在重置的问题,因此,不宜选作股价评估的基本方法。其余2种方法的适用本身各有其匹配条件,结果也不相同,哪一种评估方法更合理?笔者认为,除了资料、技术条件限制不能选择适用以外,应当把评估方法与公司法75规定的3种情形结合起来加以判断。因第1项情形强制收购的,可采用收益法,理由是双方是因收益发生纠纷的,而公司收益是可以确定的。因第2项情形强制收购的,可采用市价法,理由是公司的分、合以及主要财产转让,有市价可以参考。因第3项情形强制收购的,则可采用净资产值来计算,理由是公司本应清算解散,要计算清理公司净资产。但这样的计算也不能绝对化,仍需要法官加以酌量。因为除了市价法以外,其他方法所计算出来的股权价值的实现程度还要取决于资产的变现能力。有的股权账面价值可能很高,但有价无市,或者变现的价值很低,有的账面价值不高,但实际变现时还有溢价。这时就需要法官根据实际变现能力酌情裁断。

  在司法实践中,因为资料不全、评估费用太高等原因,不能委托评估的,并不少见。这时就只能由法院自由裁量。但自由裁量并非恣意裁决,也需要有一定的考量依据。对资料全仅因评估费用高而不能委托评估的,法院可依据公司资产负债表计算公司净资产值,再根据净资产变现能力酌情确定转让股权的价值。对资料不全或无法计算净资产值的,可根据转让股权的出资额结合企业经营状况和资产变现能力酌断。需要指出的是,这种自由裁量的结果应当是终局性的,不具有可上诉性或申请再审性。否则,双方之间的价格博弈就会无止境,司法裁判就失去了减少股权转让中的租值消散的功能。

  (三)定价机制的位序

  上述各种定价机制之间,具有一定位序。即应先由双方协商定价,包括协议拍卖、评估,协商不成才由法院裁定。法院裁定应先委托评估,只有在委托不能时,才应自由裁量。自由裁量是在穷尽所有可能的机制之后的最后防线。这样做是为了限制法院自由裁量的适用机会。因为法院的裁判有先例性,会具有影子价格的性质,对以后类似股权交易价格的确定产生影响,而这种影响并非都是有利的,也可能为不诚信的公司所利用,人为减损转让股权的价值。严格按照上述位序来选择定价机制,就能够避免有条件采用优先位序定价机制的当事人恶意规避。

  关于强制收购需要延伸说明的是,在强制公司收购股权后,公司应当及时将股权转让给他人或者进行减资。在转让或减资完成以前,因股权转让系法院强制执行的,债权人不能对之享有撤销权,但对转让股东从公司获得的股权转让对价应当仍有追及权,在出资瑕疵的情况下,转让人和受让人还应对债权人承担连带清偿责任,以防止股东借强制收购转移公司资产逃避债务。

 

【注释】
[1]如无特别注明,本文所称股权转让皆限于有限责任公司非国有股权,以下均简称为股权转让。同样,对各部法律的称谓也直接予以简称,不再叙以全称。
[2]本文讨论的范围均不考虑公司章程另有规定的情形。因为如另有规定,则无从产生本文所列争议。
[3]以上4种观点集中参见奚晓明、金剑锋:《公司诉讼的理论与实务问题研究》,人民法院出版社2008年版,第348-350页。另集中参见孙长安:“论有限责任公司违反法定限制条件的股权转让行为的效力”,载《法制与社会问题》2008年第8期。
[4]张五常:“企业的合约性质”,载《经济解释—张五常经济论文选》,商务印书馆2001年版。“公司性质的思想发展”,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af70102e1vy.html,2013年3月17日访问。
[5]理论界和实务界往往把未生效合同限于合同法第47条、第48条、第51条规定的3种情形,但是无论是从功能上看,还是从立法目的上看,其实未生效合同原则上应包括所有影响第三人利益而尚未得到第三人同意的合同。
[6]张五常:“关于租值、租值消散的概念”,载《收入与成本》,中信出版社2011年版,第146页。另见李俊慧:《经济学讲义》(上),中信出版社2012年版,第203-221页、第273页-第283页。
[7]张五常:《收入与成本》,中信出版社2011年版,第245页。“在多种决定经济竞争胜负的准则中,只有市价不会导致租值消散”。
[8]相比市场机制,本文后面强制收购中法院裁断强制定价只是次优的解决办法,但也是在约束条件下的均衡。
[9]对经济关系中的这种应当型的法律规定到底是属于强制性的还是任意性的,直接从法条上分析往往只能是专断的判定,只有通过多维度的分析特别是通过交易费用理论的分析后,才能准确分辨出来。
[10]如关于夫妻共同财产分割是否适用,葛琳所著“论离婚诉讼中股权分割与股东优先购买权的行使”一文即持当然适用的观点。该文载《法学之窗》2012年第5期。
[11]郭青青:“论有限责任公司对外股权转让——以股权对外转让合同的效力判定为考察重点”,载《法制与社会》2011年第21期。
[12]这里唯一的障碍是职工持股会没有直接的法律依据,虽然它是实际经济生活的产物,也可以归入到合同法中的其他经济组织的范畴之中,但其作为受托人的主体身份仍不合格,因为信托法规定受托人只能是具有完全民事行为能力的自然人或法人,除非法律、行政法规另有规定的。这就属于信托法发展需要解决的问题。实践中部分改制企业以工会作为职工持股会,因为工会具有社会团体法人资格,这一问题就得到了顺利解决。
[13]履行期限有约定的,自然应当保持同一,没有约定的,也可以根据合同法关于履行期限的补全规则来确定。
[14]赵轶婧:“股权转让优先购买权若干问题研究”,载《知识经济》2010年第13期。
[15]关于同等条件的分析还可以参见程玲玲:“浅析股东优先购买权之‘同等条件’”,载《法制与社会》2011年第4期。
[16]钟刚:“有限责任公司股权转让的强制性规则分析”,载《江西社会科学》2011年第2期。该文认为应当给予2-3个月的宽限期。
[17]关于要求其他股东参加竞拍的现象参见钟刚:“有限责任公司股权转让的强制性规则分析”,载《江西社会科学》2011年第2期。
[18]如何折价参考本文后面关于强制收购股权定价中法院自由裁量的论述。
[19]广义上包括机会成本和会计成本,狭义上仅指机会成本,也称制度成本。
[20]张五常:《收入与成本》,中信出版社2011年版,第245页。
[21]关于囚徒困境的原因在于交易费用过高的论述,参见李俊慧:《经济学讲义》(下),中信出版社2012年版,第60-65页。
[22]参见“资产评估操作规范意见(试行)”,载《中国资产评估》1996年第4期。

 

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